原博時基金經(jīng)理馬樂涉嫌老鼠倉案9月22日二審開庭

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博時原基金經(jīng)理馬樂涉嫌老鼠倉

　　法庭激辯40分鐘 緩刑會否改實刑

　　⊙記者 徐維強 ○編輯 王誠誠

　　備受關(guān)注的博時基金[微博]原基金經(jīng)理馬樂老鼠倉案二審昨日上午9：30在廣東省高級人民法院開庭。庭審過程中，馬樂對自己的罪行供認不諱，控辯雙方主要圍繞案件的適用法律及相關(guān)量刑展開激辯。馬樂行為應(yīng)認定為“情節(jié)嚴重”還是“情節(jié)特別嚴重”成為焦點。

　　激辯：老鼠倉是否應(yīng)有“情節(jié)特別嚴重”認定

　　今年2月21日下午3點，馬樂案在深圳中級法院開庭審理。3月28日，深圳中院一審判定馬樂有期徒刑3年、緩刑5年，并處罰金1884萬元。作為國內(nèi)最大的老鼠倉案，馬樂案的結(jié)果立即引發(fā)軒然大波，外界對于如此輕判質(zhì)疑聲四起。隨后，深圳市檢察院提起抗訴，最終廣東省檢察院認為部分抗訴理由成立，予以支持。

　　相比一審的長時間調(diào)查與辯論，昨天的二審較為簡單，持續(xù)時間也僅40多分鐘。廣東省檢察院檢察員表示，一審判決適用法律錯誤，量刑明顯不當。

　　檢察員指出，法律對于內(nèi)幕交易及泄露內(nèi)幕信息罪關(guān)于情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重的認定標準做了明確規(guī)定，盡管法律并未對利用未公開信息交易罪的特別嚴重情節(jié)做明確規(guī)定，但利用未公開信息交易罪的認定及立案標準也是參照內(nèi)幕交易及泄露內(nèi)幕信息罪，標準是完全一致的。根據(jù)刑法規(guī)定，泄露內(nèi)幕信息罪有情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重的認定，因而對于利用未公開信息交易也應(yīng)有情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重兩種，認定標準也應(yīng)一致。而馬樂老鼠倉中交易額高達10.5億元，從中非法獲利1883萬元，應(yīng)該被認定為情節(jié)特別嚴重。

　　對此，馬樂辯護律師認為，這一指控于法無據(jù)，而且違背了法律的基本原則，即罪刑法定和罪刑相適應(yīng)原則。律師表示，法無明文不為罪、不處罰。根據(jù)刑法180條第4款規(guī)定，基金管理公司從業(yè)人員利用因職務(wù)信息便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他非公開信息，違反規(guī)定從事與該信息有關(guān)的證券交易活動，情節(jié)嚴重的，依照第180條第1款規(guī)定處理。這一法條在罪狀描述上很明確規(guī)定了“情節(jié)嚴重”而沒有規(guī)定“情節(jié)特別嚴重”，因而不應(yīng)該有其它解釋。第180條第1款明確規(guī)定了情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重兩個量刑情節(jié)，但180條第4款只規(guī)定了情節(jié)嚴重這一量刑情節(jié)，就應(yīng)當按照第1款的情節(jié)嚴重來進行處罰。否則情節(jié)嚴重在同一條文中就是不同的法律概念，有悖立法基本精神。

　　同時律師表示，情節(jié)嚴重這一量刑范圍在司法實踐和判例從前例中也可以看到。如李旭利利用未公開信息交易案中，同樣獲利上千萬，但上海市檢察院第一分院在起訴書中也僅僅指控其情節(jié)嚴重，上海市第一中級人民法院在判決書中也只認定為情節(jié)嚴重，并在二審中也得到上海市檢察院和上海市高級法院的確認。在鄭拓利用未公開信息交易案中，被告同樣獲利1000余萬元，上海市檢察院第一分院同樣指控其情節(jié)嚴重，上海市第一中級人民法院也在判決中確認。因而在目前的司法實踐和判例中，無論是獲利數(shù)字與馬樂相當?shù)模�還是低于馬樂的，各級檢察院和人民法院都認定利用未公開信息交易罪只有一個量刑情節(jié)，即情節(jié)嚴重，而沒有情節(jié)特別嚴重一說。

　　馬樂辯稱：做好退贓準備但未成功

　　一審判決中，法庭認定馬樂有自首行為。在二審法庭上，馬樂介紹說，2013年7月17日他主動到深圳市公安局經(jīng)偵支隊自首，此前他已經(jīng)于6月初前往深圳市證監(jiān)局，如實做了全面交代，并在6月27日前已將3個私人賬戶內(nèi)90%的股票拋售，置換成現(xiàn)金，計劃做好全額退贓準備。馬樂強調(diào)說，所有置換的現(xiàn)金都仍放在原來賬戶內(nèi)，本來可以動用卻沒有動。

　　馬樂認為，深圳市檢察院的抗訴并不成立，因為他已在證監(jiān)局、經(jīng)偵凍結(jié)他的賬戶前做了退贓準備，而且在每個階段都做出了退贓請求。但由于缺乏退贓的條件，導致沒有退贓成功。他解釋說，深圳證監(jiān)局當時沒有適合退贓的途徑，而公安局經(jīng)偵也同樣，因而他沒有辦法退，直到最后公安部門將其賬戶凍結(jié)。

　　從2011年3月9日至2013年5月30日，馬樂擔任博時精選基金經(jīng)理期間，操作自己的三個股票賬戶，通過臨時購買的不記名神州行卡電話下單，先于或同期于其管理的博時精選基金買入相同股票76只，成交金額人民幣10.5億元，獲利高達1883萬元。在二審法庭上，馬樂辯解說，主觀上他并沒有利用基金交易去拉抬股價，作為基金經(jīng)理他每天都在研究股票、看各種報告、四處調(diào)研，在這種情況下，每筆投資都是自己的獨立判斷，而自己行為不當?shù)脑�因是對于這些研究的成果非常珍惜，因而產(chǎn)生了一點私心，想把研究成果應(yīng)用到自己的賬戶上。而在客觀上，個人買賣與基金買賣具有趨同性，確實屬于法律規(guī)定的利用未公開信息交易行為。

　　根據(jù)調(diào)查，馬樂擔任基金經(jīng)理期間，三個賬戶買賣的絕不僅限于這76只股票。馬樂解釋稱，其余的股票是3個賬戶買賣但基金沒有買入的，因為根據(jù)博時公司的規(guī)定，有些股票是基金禁止買入的，而他基于自己的分析判斷通過個人賬戶買入。還有一種情況是他只在個人賬戶買賣，但基金并未涉及這些股票，因而不涉及利用未公開信息交易。目前查實的只有這76只股票，與其擔任職務(wù)有關(guān)，與其基金買賣相關(guān)。

　　相比一審，在二審法庭上馬樂也更加平靜和理性客觀，沒有流淚，沒有強調(diào)他從事公益的經(jīng)歷，也沒有再次描述他擔任基金經(jīng)理時的壓力與辛苦努力。同時馬樂還遞交了一份悔罪書。法庭最后進入庭議和審判階段，結(jié)果將擇日宣判。