馬樂涉老鼠倉案二審庭審直擊 激辯量刑標準
原博時基金經理馬樂涉嫌老鼠倉案9月22日二審開庭
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本報記者 寧夏 廣州報道
9月22日上午9點30分，國內最大規模的基金“老鼠倉”案——原博時基金經理馬樂案二審在廣東省高院三樓第九法庭正式審理。
開庭前5分鐘，被告人馬樂即進入法院旁聽席就座。當日，馬樂穿著一件白色襯衣、黑色西褲，理著短平頭、戴一副銀邊眼鏡。開庭后，馬樂由旁聽席步入被告席，一直低著頭。
馬樂是原博時基金[微博]公司的基金經理，其在擔任基金經理期間利用非公開信息從事與該信息相關的證券交易活動，兩年多累計成交10.5億元，非法獲利1883萬元。
2014年3月28日，深圳中級人民法院宣判馬樂一審被判有期徒刑三年，緩刑五年，追繳違法所得1883萬元，并處罰金1884萬元。
判決結果公布后，市場一片嘩然，認為量刑過輕。4月4日，深圳市檢察院認為馬樂案量刑不當，提起抗訴。9月22日，這一案件二審在廣東省高院開庭審理。
追贓還是退贓？
9點30分，馬樂案二審正式開庭。關于一審認定的犯罪事實，檢察院以及被告人均沒有異議。因而，庭審議題迅速轉入量刑過輕這一焦點問題。
“刑法180條第4款，利用未公開信息交易，應依照內幕交易、泄露內幕信息的量刑標準來處罰。從案件事實看，馬樂的犯罪情節嚴重，社會影響非常惡劣，應屬于犯罪情節特別嚴重。”庭審一開始，廣東省檢察院宣讀深圳檢察院的抗訴書理由，認為一審判決屬于情節理解錯誤，量刑不當。
深圳中級人民法院在馬樂的判決書指出，馬樂認罪態度良好，違法所得能從扣押凍結的財產中全額返還，判處的罰金亦能全額繳納，確有悔罪表現。
但對于深圳中級人民法院認定的“違法所得從扣押凍結的財產中全額返還”的行為，深圳檢察院指出抗訴，認為“馬樂的行為不屬于退贓，應認定為被司法機關追贓”。
對于這一說法，馬樂認為深圳檢察院對退贓的抗訴并不成立。他表示，早在深圳經偵局凍結其股票賬戶前，他已做出了明確退贓的請求。
“我是在2013年7月17日到深圳經偵支隊主動自首。早在6月初，我已先到深圳證監局對案件的事實做了全面交代。”馬樂在法庭上供述，6月27日之前，他已將其管理三個賬戶中90%的股票拋出，兌換成現金，并做好全額退贓的準備。
“股票拋售后的現金，就放在股票賬戶。在賬戶凍結前，能夠動用賬戶資金的前提下，我一分錢沒有動。”馬樂介紹，6月27日，他向深圳證監局交代犯罪事實時，將股票賬戶告訴深圳證監局，并主動提出將自己的非法所得交贓的請求。不過，由于深圳證監局沒有退贓渠道而沒有實施。
據馬樂表示，自2013年6月至2014年2月，他在案件審理的每個階段分別向深圳證監局、深圳經偵局、深圳市檢察院提出了主動退贓的申請書，但由于缺乏合適的退贓渠道，導致退贓并沒有完成。
馬樂的代理律師亦做出辯護意見，指出“馬樂在自首后就表達了退贓的意愿，也做出了主動退贓的行為”。
其代理律師舉例，刑事偵查卷第3卷84頁的情況說明，2013年6月27日，馬樂向深圳證監局說明，股票兌現以后，將股票賬戶告訴證監局，已向深圳證監局做出了準備交贓處理的決定。
2013年7月15日，馬樂投案自首后，就計劃交贓向深圳市公安局經偵支隊做出情況說明。隨后的11月8日，刑事偵查卷第7卷，也有馬樂主動退繳非法所得的申請書。這些均表明馬樂存在主動退贓的行為。
激辯量刑標準
除爭辯馬樂行為是否代表主動交贓外，庭審現場的焦點還是圍繞在馬樂違反非公開信息交易罪的行為屬于“情節嚴重”，還是“情節特別嚴重”，該根據哪一條刑法規定來量刑。
代表抗訴方的省檢察院指出，司法解釋對內幕交易、泄露內幕交易的標準中規定了“情節嚴重”和“情節特別嚴重”，并提出明確的量刑規定。而法律并沒有對利用未公開信息交易屬于“情節嚴重”還是“情節特別嚴重”做出明確規定，但其立案標準也和內幕交易、泄露內幕信息交易的標準完全一致。
《刑法》第180條第1款規定，違反內幕交易、泄露內幕信息罪、利用非公開信息交易罪，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
但第180條第4款則規定，基金管理公司等金融機構的從業人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他非公開的信息，違反規定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，情節嚴重的，依照第一款的規定處罰。
根據第180條第1款和第4款的規定，對于非公開信息交易罪的量刑標準不同，這成為檢察院和馬樂代理律師的爭辯焦點。
省檢察院抗訴的理由是，“刑法在違反條款在處置上應有協調性，處罰的參照不應是部分參照，應是全部參照。”刑法第180條第1款規定了利用非公開信息交易罪存在情節嚴重和情節特別嚴重的情形。第180條第4款中利用未公開信息交易罪也應該分為情節嚴重和情節特別嚴重兩種不同的量刑。
基于此，檢察院指出，利用未公開信息交易罪的標準和內幕交易、泄露內幕交易的情節標準完全一致，量刑標準也應該完全一致。
“馬樂證券交易金額達10.5億元，獲利1883萬元，應認定為情節特別嚴重，一審認定為情節嚴重，屬于認定情節錯誤。”檢察院表示。
對此，馬樂代理律師提出反駁。
“檢查機關起訴馬樂犯罪行為應屬于情節特別嚴重，而且依照泄露內幕信息情節特別嚴重的量刑標準來處罰，這一指控屬于依法無據，嚴重違反刑法的基本原則，即罪刑法定原則和罪刑相適應原則。”馬樂代理律師指出，根據刑法第三條，犯罪行為的界定和種類、構成條件、刑法處罰的種類和幅度都必須事先有刑法的規定。
而依照刑法第180條第4款，該法文只規定了情節嚴重這一量刑級別，并沒有規定情節特別嚴重的違法行為。因此，代理律師認為，馬樂案應當按照情節嚴重來處罰，絕不能延伸到情節特別嚴重來處罰。
對于檢察院和馬樂代理律師在馬樂案量刑的爭議，審判長表示庭后再議，擇日宣判。
