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【推薦閱讀】是什么改變了馬樂 從優秀學子基金新星到老鼠倉

　　中國基金報記者 江州 吳昊 張佳

　　4月4日，史上最大老鼠倉案馬樂案出現變局。深圳市檢察院一紙抗訴，認為馬樂案一審“判決量刑明顯不當”，這是老鼠倉案中首次出現檢察院抗訴的情形。深圳市檢察院公共關系處相關負責人向中國基金報記者表示，認為一審判決“量刑明顯不當”，是基于對事實和證據的認定，由于抗訴書還未獲得上一級人民檢察院的受理，所以不便接受采訪，“如果省院(檢察院)同意了我們的抗訴，到時才會做進一步解釋，如果省院直接駁回了，那就沒有必要了”。

　　當記者嘗試采訪深圳中院的相關人士時，對方表示，接到抗訴文書后案件將依照程序移交到廣東省高院。該中院人士對深圳檢察院的抗訴未予直接評論。

　　事實上，一審判決緩刑，有輿論認為刑罰過輕。在深圳檢察院抗訴微博下的評論多為正面，有微博網友甚至認為：“緩刑是對老鼠倉的鼓勵”。量刑是否恰當，在律師界和基金業界也存在不同意見。

　　法檢分歧：量刑當不當

　　3月28日，深圳中院就馬樂案進行一審宣判，以利用未公開信息交易罪(俗稱老鼠倉)判處馬樂有期徒刑3年，緩刑5年，并處罰金人民幣1884萬元，沒收違法所得1883萬元。深圳中院認為，馬樂利用因職務便利獲取的內幕信息以及其他未公開信息，從事與該信息相關的證券交易活動，情節嚴重，其行為已構成利用未公開信息交易罪。

　　深圳中院同時表示，馬樂具有自動投案的情節，且到案之后能如實供述其所犯罪行，符合自首的法律規定，依法可以從輕處罰。同時馬樂認罪態度良好，其違法所得能全額返還，判處的罰金亦能全額繳納，確有悔罪表現，另經調查評估，對馬樂宣告緩刑對其所居住的社區沒有重大不良影響，符合適用緩刑的條件，決定對其適用緩刑。

　　然而，馬樂案由于涉案交易金額大、涉及股票數量多、持續時間長等原因被認為是國內最大老鼠倉。判處緩刑的判決結果甫一公布，輿論嘩然，新浪網站所做的一份網上調查顯示，91%的網友認為緩刑判決過輕。

　　7天之后，也就是4月4日，公訴人深圳市檢察院提出抗訴，當天下午發布微博稱，“我院經審查認為該判決量刑明顯不當，今日，我院依法對該判決提出抗訴”。

　　根據《刑事訴訟法》第二百二十一條規定，地方各級人民檢察院對同級人民法院第一審判決、裁定的抗訴，應當通過原審人民法院提出抗訴書，并且將抗訴書抄送上一級人民檢察院。原審人民法院應當將抗訴書連同案卷、證據移送上一級人民法院，并且將抗訴書副本送交當事人。上級人民檢察院如果認為抗訴不當，可以向同級人民法院撤回抗訴，并且通知下級人民檢察院。

　　深圳市檢察院不愿對馬樂案做進一步闡釋，但一審庭審中，檢察官曾當庭表示，馬樂的行為已經嚴重地擾亂了我國證券市場的正常秩序，對社會造成了非常重大的影響。庭審結束時，檢察官曾向到場媒體表示，依照法規，馬樂可能面臨5~10年的刑罰。這意味著檢察院可能認為馬樂案情節“特別嚴重”。

　　根據2009年2月通過的《刑法修正案(七)》，老鼠倉案件，“情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”顯然，法院是按照情節“嚴重”對馬樂進行判刑。

　　律師分歧：緩刑是否適用

　　接受記者采訪的多位律師認為，緩刑意味著不需要坐牢，馬樂案“判3緩5”不利于保護公眾利益、維護市場公平，對潛在金融犯罪分子缺乏威懾力。不過，也有律師表示，馬樂自首、悔罪、主動退贓等情節，可以從輕判決，適用緩刑并無不可。

　　上海市華榮律師事務所律師許峰表示，馬樂案抗訴是在意料之中，此前一些老鼠倉案的判罰，例如李旭利案，違法所得比馬樂少800萬，但仍是實刑4年，并處接近兩倍的罰金，鄭拓也被判刑3年。馬樂違法所得高達1800多萬元，已經屬于情節特別嚴重的范疇，“判3緩5”不符合法律精神，因此馬樂案改判是大概率事件。

　　上海新望聞達律師事務所高級合伙人宋一欣也表示，法院依法可以判處緩刑，但作為國內最大的老鼠倉，緩刑確實有點輕。

　　某位曾代理老鼠倉案的律師表示，馬樂案是否判處緩刑是審判長自由裁量的權限，按照“判3緩5”，除了緩刑期間不能出國，定期接受司法行政機關幫教等，只要不犯罪，行政違法都沒關系，5年緩刑到期就不用再坐牢，確實判得有點輕。此類案件的判罰主要是從保護不特定公眾利益，維護市場三公原則角度出發，輕罰將導致對一些潛在金融犯罪分子失去威懾力。

　　不過，也有一位不愿透露姓名的律師為馬樂“說情”。該律師認為，馬樂有自首情節，認罪態度良好，節約了司法成本，主動退贓并能全額繳納罰款，可以從輕判刑。判處緩刑，馬樂對社區也不會有重大不良影響，應當給予改過自新機會。

　　業內分歧：危害有多大

　　對于馬樂的緩刑判決，基金業內人士也莫衷一是。北京某大型基金公司量化投資人士表示，從法理上講，做老鼠倉確實觸犯刑法，需要進行刑事處罰，但老鼠倉的社會危害到底是什么和危害多大、是否損害了持有人利益和損害多少，都不好衡量，以交易金額、交易股票數量等來衡量危害程度是否合理也值得商榷，而且目前的刑法對于“情節嚴重”和“情節特別嚴重”等情形也沒有具體界定。

　　在該量化投資人士看來，老鼠倉案存在著危害性難以界定的問題，因此如何量刑也有一定難度。雖然與此前李旭利案被判4年實刑相比，馬樂的緩刑相對較輕，但與李旭利相比，馬樂是一名在基金行業“無權無勢”的平民基金經理，在業內的地位和影響力無法和李旭利相比，再加上馬樂主動投案、認罪態度良好、主動退贓，法院判處緩刑自然有其道理。

　　不過，也有深圳的基金經理認為，雖然基金經理們對自身不能炒股有所抱怨，對同行出事也有同情之心，但就事論事，即使有自首情節、認罪態度良好等情況，作為最大的老鼠倉，判處馬樂緩刑還是會讓人感覺過輕。