反壟斷法草案各版本的主要區(qū)別

　　

反壟斷法能夠在多大程度上約束國(guó)有壟斷企業(yè)的壟斷行為仍然是個(gè)懸念 點(diǎn)擊此處查看全部財(cái)經(jīng)新聞圖片

　　作者: 南方周末 記者 黃小偉 發(fā)自北京

　　被稱(chēng)為“經(jīng)濟(jì)憲法”的反壟斷法一直被人們寄予厚望，但現(xiàn)在，最大的矛盾是，反壟斷法如何既能保護(hù)有效競(jìng)爭(zhēng)又不影響那些壟斷性的國(guó)有企業(yè)活力。

　　第二次提交全國(guó)人大常委會(huì)審議的反壟斷法草案仍然未能在行政性壟斷的規(guī)制力度、反壟斷機(jī)構(gòu)的虛實(shí)強(qiáng)弱等核心問(wèn)題上達(dá)成一致，但最高立法機(jī)構(gòu)成員們的態(tài)度讓我們看到：出臺(tái)一部良法的希望仍然存在

　　上周，經(jīng)過(guò)又一年的等待之后，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議對(duì)反壟斷法草案開(kāi)始進(jìn)行第二次審議。在今年人大的立法計(jì)劃中，從1987年開(kāi)始醞釀的反壟斷法將經(jīng)過(guò)二審、三審，爭(zhēng)取年內(nèi)通過(guò)。

　　被稱(chēng)為“經(jīng)濟(jì)憲法”的反壟斷法一直被人們寄予厚望——通過(guò)保護(hù)有效競(jìng)爭(zhēng)來(lái)促進(jìn)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)效率和保護(hù)消費(fèi)者福利。但現(xiàn)在，最大的矛盾是，反壟斷法如何既能保護(hù)有效競(jìng)爭(zhēng)又不影響那些壟斷性的國(guó)有企業(yè)活力。

　　全國(guó)人大常委會(huì)委員、中國(guó)人民大學(xué)教授鄭功成對(duì)南方周末記者表示，二審草案進(jìn)步很大，但需繼續(xù)完善�！凹纫�考慮市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，又要兼顧國(guó)家利益�！�

　　和一審草案相比，二審草案在聽(tīng)取各方意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，增加了6項(xiàng)新規(guī)定，主要包括加強(qiáng)和完善宏觀(guān)調(diào)控、強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)有控股

壟斷行業(yè)及專(zhuān)營(yíng)專(zhuān)賣(mài)行業(yè)經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益的保護(hù)、外資并購(gòu)不得危及國(guó)家安全等。但是在之前一直存在爭(zhēng)議的反行政性壟斷以及反壟斷機(jī)構(gòu)設(shè)置等條文上，二審草案并未作出實(shí)質(zhì)性的修改。

　　“這是一部涉及利益最深最廣的法律，最終的結(jié)果是一個(gè)利益平衡。” 反壟斷法起草小組專(zhuān)家顧問(wèn)團(tuán)成員、

北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)法研究所所長(zhǎng)盛杰民教授說(shuō)。

　　反不反行政性壟斷懸而未決

　　2005年2月底，反壟斷法再次被列入全國(guó)人大常委會(huì)2005年立法計(jì)劃。作為起草小組專(zhuān)家顧問(wèn)團(tuán)成員，盛杰民當(dāng)時(shí)并沒(méi)有意識(shí)到未來(lái)反壟斷法的出臺(tái)之路依舊一波三折。當(dāng)時(shí)立法小組的設(shè)想是盡快出草案，2005年6月就能上人大會(huì)審議。

　　此前，社會(huì)輿論呼吁反壟斷法出臺(tái)已有過(guò)幾次高潮。一次是在2001年中國(guó)入世前夕，呼吁者認(rèn)為出臺(tái)反壟斷法能更好地與國(guó)際接軌。而另一次是在2004年，很多人開(kāi)始對(duì)跨國(guó)公司的并購(gòu)產(chǎn)生警惕，呼吁盡快出臺(tái)反壟斷法。

　　盛杰民起初認(rèn)為反壟斷法的出臺(tái)是短時(shí)間就可以完成的，只不過(guò)“必須結(jié)合中國(guó)的國(guó)情”。

　　主要的國(guó)情就是中國(guó)的行政性壟斷非常嚴(yán)重。而其他國(guó)家的此類(lèi)壟斷行為已基本消除，因此在可參考的各國(guó)反壟斷法中，并沒(méi)有反行政性壟斷的內(nèi)容。

　　據(jù)國(guó)家工商總局公平交易局反壟斷處統(tǒng)計(jì)，從1995年到2005年10年間，該處一共查處了6073件案子，其中行業(yè)壟斷，尤其是供水供電、

郵政、交通等公用事業(yè)部門(mén)的壟斷行為占絕大部分。這種公共事業(yè)部門(mén)的壟斷行為和國(guó)有壟斷企業(yè)壟斷行為均屬于行政性壟斷。

　　在中國(guó)，行政性壟斷還表現(xiàn)為地方政府濫用權(quán)力，為保護(hù)區(qū)域利益而設(shè)置的區(qū)域封鎖和貿(mào)易壁壘。“反行政性壟斷是中國(guó)當(dāng)前需要解決的大問(wèn)題�！� 盛杰民說(shuō)。

　　在最初的反壟斷法草案中，反行政性壟斷被拿出來(lái)單列一章，其中在總則第三條中，還把行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力、排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)的行為界定為壟斷行為之一。

　　但是在提交到國(guó)務(wù)院的草案中，此界定被拿掉，而且“禁止行政壟斷”的整個(gè)一章也消失。

　　原因是各個(gè)部委對(duì)這條意見(jiàn)非常大。他們認(rèn)為，這樣一來(lái)，以前政府行政權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)的習(xí)慣性做法，將被視為壟斷行為，甚至擔(dān)心中央政府的宏觀(guān)調(diào)控措施會(huì)不會(huì)作為壟斷行為被查處。因?yàn)樾姓�性壟斷的�?shí)施主體是政府。

　　專(zhuān)家們提出了反對(duì)性意見(jiàn)，最后提交到全國(guó)人大一審的版本中，將“禁止行政性壟斷”那一章恢復(fù)，改為“濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”，但是在壟斷行為的界定中，“行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力則為壟斷”這一規(guī)定仍不見(jiàn)蹤影。

　　更令專(zhuān)家們感到意外的是，在一審稿中總則第二條的最后一句話(huà)，給了壟斷行為尤其是國(guó)有企業(yè)壟斷留下了很大的活動(dòng)空間——“對(duì)本法規(guī)定的壟斷行為，有關(guān)法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依據(jù)其規(guī)定”。

　　反壟斷法起草小組專(zhuān)家顧問(wèn)團(tuán)成員、首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)工商管理學(xué)院院長(zhǎng)戚聿東說(shuō)：“這意味著即使是壟斷行為，如果有行政法規(guī)另行規(guī)定，反壟斷法也沒(méi)辦法制約�！�

　　也許是因?yàn)榉磳?duì)意見(jiàn)過(guò)多，在二審草案中，這條規(guī)定被拿掉。但是在二審草案總則中，特別強(qiáng)調(diào)了國(guó)有壟斷性行業(yè)和專(zhuān)營(yíng)專(zhuān)賣(mài)行業(yè)的依法保護(hù)。這些國(guó)有企業(yè)的壟斷行為大都為行政性壟斷。

　　在上周的人大審議中，全國(guó)人大常委會(huì)委員們對(duì)此提出意見(jiàn)，鄭功成認(rèn)為，大家反映比較多的，主要還不是因?yàn)檎际袌?chǎng)份額支配地位的壟斷行為，而是濫用行政權(quán)力來(lái)排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的壟斷行為，應(yīng)該將此定義為壟斷性行為。

　　對(duì)于反壟斷法是否應(yīng)該對(duì)行政性壟斷予以制約，在立法者中間也發(fā)生了分歧，反對(duì)者認(rèn)為，對(duì)于行政性壟斷，只能靠政治體制改革解決，即使立法，也是一句宣誓，反而因?yàn)檫@項(xiàng)爭(zhēng)議影響了反壟斷法出臺(tái)的進(jìn)程。而盛杰民認(rèn)為，反壟斷法就是一把高懸的劍，哪怕它是不完善，至少表明中國(guó)決心要真正成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家、表明我們政府要從市場(chǎng)生活中間慢慢退出，做一個(gè)有限的政府。

　　反壟斷法起草小組專(zhuān)家顧問(wèn)團(tuán)成員、中國(guó)政法大學(xué)教授時(shí)建中贊同盛的看法，“即使對(duì)行政性壟斷治標(biāo)不治本，治標(biāo)也得治”。

　　反壟斷機(jī)構(gòu)是虛是實(shí)仍不明朗

　　在整個(gè)立法過(guò)程中，盛杰民戲稱(chēng)自己“學(xué)者的理想化”還體現(xiàn)在他對(duì)反壟斷機(jī)構(gòu)的設(shè)想上。在最初的反壟斷法草案中，對(duì)于反壟斷機(jī)構(gòu)的設(shè)定是一個(gè)實(shí)體機(jī)構(gòu)。

　　在最初的版本中，這個(gè)反壟斷機(jī)構(gòu)由國(guó)務(wù)院設(shè)立，可以制定有關(guān)反壟斷的政策和規(guī)章，并依法對(duì)反壟斷案件進(jìn)行調(diào)查處理。

　　但是這一設(shè)置也遭遇了很大的阻力。在討論的時(shí)候，對(duì)反壟斷機(jī)構(gòu)設(shè)置的討論被擱置起來(lái)，由國(guó)務(wù)院來(lái)決定。

　　在反壟斷法制定之前，中國(guó)反壟斷的執(zhí)法機(jī)構(gòu)分散于各個(gè)部門(mén)。商務(wù)部、工商總局和國(guó)家發(fā)改委三家分別承擔(dān)不同的執(zhí)法功能。三家顯然都想在承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職能中發(fā)揮更多積極的作用。而且在行業(yè)壟斷監(jiān)管上，相關(guān)行業(yè)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)也發(fā)揮一定的作用。

　　一位不愿意透露姓名的參與立法專(zhuān)家認(rèn)為，讓國(guó)務(wù)院現(xiàn)在下定決心將這三家的執(zhí)法機(jī)構(gòu)抽調(diào)出來(lái)重新組建一家新的反壟斷機(jī)構(gòu)，還比較困難。

　　所以，在反壟斷法一、二審草案中，反壟斷機(jī)構(gòu)的設(shè)置變成二元結(jié)構(gòu)，國(guó)務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會(huì)，負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)反壟斷工作，而另有反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)承擔(dān)反壟斷的執(zhí)法工作。

　　“實(shí)際上反壟斷委員變成了一個(gè)協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)�！� 上述那位不愿透露姓名的專(zhuān)家說(shuō)，“最壞的結(jié)果是這個(gè)協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)有可能成為扯皮機(jī)構(gòu)。而且多個(gè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)讓企業(yè)無(wú)所適從。”

　　根據(jù)中國(guó)人大網(wǎng)的報(bào)道，二審中，不少全國(guó)人大常委會(huì)委員對(duì)反壟斷機(jī)構(gòu)的設(shè)置也提出意見(jiàn)，其中王茂林委員認(rèn)為，多少年的實(shí)踐證明，凡是在各個(gè)部的上面戴一個(gè)帽子，成立一個(gè)虛的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，它的作用就不會(huì)發(fā)揮得太好，它所履行的職責(zé)也不會(huì)到位。

　　目前的現(xiàn)實(shí)是，中國(guó)的行業(yè)壟斷往往與行政性壟斷結(jié)合在一起，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)與行業(yè)部門(mén)是平級(jí)的，很難對(duì)行業(yè)壟斷做出處分。從現(xiàn)在的反壟斷法草案看，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)管理各行業(yè)的壟斷、濫用市場(chǎng)支配地位等行為。

　　反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法即為前車(chē)之鑒。1993年發(fā)布的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第三條第二款規(guī)定，企業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為由各主管部門(mén)管理。主管部門(mén)處理被監(jiān)管企業(yè)限制競(jìng)爭(zhēng)案件的最大問(wèn)題是，它們?cè)诒槐O(jiān)管企業(yè)與其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者消費(fèi)者的爭(zhēng)議中，往往站在被監(jiān)管者的立場(chǎng)上。

　　而反壟斷委員會(huì)虛化帶來(lái)的后果是，行政性壟斷的法律責(zé)任難以落實(shí)。

　　反壟斷法二審草案規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和公共組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的，由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的，由同級(jí)或上級(jí)依法給予處分。

　　二審中，全國(guó)人大常委會(huì)委員蔣祝平認(rèn)為這將出現(xiàn)兩個(gè)情況，一是同級(jí)機(jī)關(guān)可因種種理由庇護(hù)、拖延和從輕處理，影響執(zhí)法力度和公正公平，二是“同級(jí)”和“上級(jí)”互相推諉，影響效率，不利操作。

　　“在追究行政壟斷方面法律責(zé)任上，我國(guó)反壟斷法草案與我國(guó)1993年頒布的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法相比沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)性進(jìn)步。”一位要求匿名的參與立法專(zhuān)家說(shuō)。

　　豁免口子開(kāi)多大繼續(xù)爭(zhēng)議

　　自反壟斷法起草以來(lái)，爭(zhēng)議就從沒(méi)有停止過(guò)。即使這部法律草案通過(guò)一審后，這些爭(zhēng)議并沒(méi)有隨之減少。“幾乎每一句話(huà)都有人提出不同的見(jiàn)解�！逼蓓矕|說(shuō)。甚至就某一條，一些專(zhuān)家都準(zhǔn)備了上萬(wàn)字的意見(jiàn)。

　　由于爭(zhēng)論問(wèn)題的復(fù)雜性，從去年6月一審到現(xiàn)在，全國(guó)人大常委會(huì)有關(guān)部門(mén)以多種形式，就反壟斷法草案向各有關(guān)機(jī)關(guān)、地方、企業(yè)征求意見(jiàn)。各種利益團(tuán)體的意見(jiàn)開(kāi)始表達(dá)。

　　國(guó)有壟斷企業(yè)們提出的建議是，這部法律要保護(hù)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，保持國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，應(yīng)該給他們這些“國(guó)家隊(duì)”更多的豁免權(quán)和寬松的條件。

　　行業(yè)協(xié)會(huì)的代表者則認(rèn)為，他們?yōu)榉乐箰盒愿?jìng)爭(zhēng)的價(jià)格聯(lián)盟，應(yīng)該得到支持。

　　“這些意見(jiàn)可以聽(tīng)取，但是不要忘記他們恰恰是法律可能制約的對(duì)象，”一位立法專(zhuān)家組成員說(shuō)，“他們希望用法律的形式將既得利益凝固化。”

　　在二審草案中，這些意見(jiàn)在條文中得到了一定的體現(xiàn)。對(duì)于關(guān)系國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈和國(guó)家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專(zhuān)營(yíng)專(zhuān)賣(mài)的行業(yè)，國(guó)家對(duì)其經(jīng)營(yíng)者的合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)予以保護(hù)，而行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行業(yè)自律，維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。

　　但更多的意見(jiàn)認(rèn)為，這部法律對(duì)壟斷協(xié)議豁免的口子開(kāi)得過(guò)大。在反壟斷法草案第15條中，對(duì)于壟斷協(xié)議的豁免有7種情形，其中包括對(duì)中小企業(yè)卡特爾、出口卡特爾、蕭條卡特爾等的情況進(jìn)行豁免。

　　戚聿東舉例說(shuō)，如果一個(gè)縣城只有5家磚廠(chǎng)，他們?yōu)樘岣咧行〗?jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)效率而聯(lián)合起來(lái)，壟斷本地市場(chǎng)，控制當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格。那么按照豁免條件，這種行為是否應(yīng)該得到支持？“判斷起來(lái)就有點(diǎn)困難�！彼�說(shuō)。

　　全國(guó)人大常委會(huì)委員南振中也提出，反壟斷法草案中規(guī)定“因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷(xiāo)售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過(guò)剩的”的聯(lián)合協(xié)議可以不受反壟斷法制約，那么“經(jīng)濟(jì)不景氣”有全球性經(jīng)濟(jì)不景氣、全國(guó)性經(jīng)濟(jì)不景氣、地區(qū)性經(jīng)濟(jì)不景氣、行業(yè)性經(jīng)濟(jì)不景氣等多種情況，該如何界定呢？

　　外資并購(gòu)條款尚存分歧

　　二審草案最值得注意的是針對(duì)外資并購(gòu)的新規(guī)定——“對(duì)外資并購(gòu)國(guó)內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營(yíng)者集中，涉及國(guó)家安全的，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查�！�

　　盛杰民早在2004年就推出過(guò)一份《警惕跨國(guó)公司在華限制性競(jìng)爭(zhēng)行為》的報(bào)告，引起人們對(duì)外資企業(yè)并購(gòu)行為的關(guān)注。

　　但他認(rèn)為，其他國(guó)家都有保護(hù)自己的產(chǎn)業(yè)政策，但不是通過(guò)反壟斷法來(lái)解決，否則容易形成反壟斷法僅僅針對(duì)外資企業(yè)的印象。

　　另一位反壟斷法起草小組專(zhuān)家顧問(wèn)團(tuán)成員、對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)經(jīng)濟(jì)法系主任黃勇對(duì)此也持相同的看法，他認(rèn)為反壟斷法作為一個(gè)國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)政策的體現(xiàn)，它的價(jià)值目標(biāo)是單一的，即通過(guò)保護(hù)有效競(jìng)爭(zhēng)來(lái)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率和保護(hù)消費(fèi)者福利。

　　“我們不應(yīng)當(dāng)賦予反壟斷法太多任務(wù)，反壟斷法也不可能解決所有問(wèn)題�！秉S勇說(shuō)，例如在美國(guó)，由外資進(jìn)入而產(chǎn)生的國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全問(wèn)題，就是由專(zhuān)門(mén)的外國(guó)投資管理法律來(lái)解決，而不是由反壟斷法解決的。

　　南方周末同日相關(guān)報(bào)道：

　　壟斷企業(yè)眼中的反壟斷法　　

　　歐美各國(guó)的反壟斷之道　　

　　不反行政性壟斷 反壟斷法沒(méi)意義