開門立法：遏止部門利益的不當(dāng)擴(kuò)張

　　特約撰稿 程潔

　　作者簡介：程潔，女，河南安陽人，憲法學(xué)博士，美國耶魯大學(xué)法學(xué)院高級(jí)訪問學(xué)者，清華大學(xué)法學(xué)院教授。

　　合法的部門利益與可疑的部門利益

　　法律是對(duì)不同利益關(guān)系的確定。理想的法僅從不同事物的性質(zhì)出發(fā)來界定利益的邊界。但現(xiàn)實(shí)世界的法本身就具有利益屬性。誰擁有立法權(quán)，在很大程度上就可以規(guī)定利益邊界。以房屋或土地所有權(quán)為例，最初是以先占或自愿出讓而產(chǎn)生了所有權(quán)。法律對(duì)于上述所有權(quán)通常持確認(rèn)與肯定的態(tài)度。但是，立法可以規(guī)定廢除繼承制，或者強(qiáng)制要求所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓其土地或房屋所有權(quán)。這種情況下，由法律的強(qiáng)行介入導(dǎo)致了某項(xiàng)權(quán)利的產(chǎn)生，前者如繼承權(quán)的剝奪，后者如國家征用權(quán)的產(chǎn)生。在現(xiàn)代民主社會(huì)中，法律強(qiáng)行介入的基礎(chǔ)是選民的同意。如果立法機(jī)構(gòu)的多數(shù)認(rèn)為有必要承認(rèn)國家的強(qiáng)制征用權(quán)，那么土地權(quán)屬流轉(zhuǎn)的途徑就通過立法而增加了。

　　立法中的部門利益也是如此。我國立法中所體現(xiàn)的部門利益常為人所詬病，似乎立法肯定部門利益總是有害的。其實(shí)不然。如果部門利益的產(chǎn)生是基于選民多數(shù)的同意，那么即使后來被認(rèn)為是不合理的，也只能自認(rèn)倒霉，或者責(zé)怪立法時(shí)選民代表見識(shí)偏差，沒有預(yù)期到立法所導(dǎo)致的惡果。此類偏差的糾正，只能由選民通過下一次立法程序完成。

　　事實(shí)上，通過立法所確認(rèn)的“部門利益”并不總是有害的。例如，規(guī)定公安機(jī)關(guān)的盤查權(quán)，目的是為了及時(shí)發(fā)現(xiàn)可疑的違法對(duì)象。規(guī)定土地管理部門的征用審批權(quán)，目的是為了防止建設(shè)單位濫用耕地、立法國家的土地資源。對(duì)于上述部門利益，公眾并不質(zhì)疑。

　　可見，當(dāng)部門利益的產(chǎn)生于公共需要時(shí)，立法使之成為一種機(jī)構(gòu)的職權(quán)，公眾也普遍接受其合理性。但部門利益應(yīng)與其所對(duì)應(yīng)的公共利益相適配，如果部門利益的配置超越了其所維護(hù)的公共利益時(shí)，其存在就變?yōu)榭梢伞⑸踔潦强稍鞯摹＠�如，公安機(jī)關(guān)對(duì)違章駕駛可以處罰，但如果罰款額度過高，超過國務(wù)院交通管理法規(guī)，那么自然會(huì)引起公眾的反感與不滿。同樣，土地管理部門有權(quán)審批征地，但是如果拒絕公開審批材料，那么人們也難免會(huì)猜測(cè)審批過程的公正程度。

　　擴(kuò)張部門利益的法律現(xiàn)象

　　立法中的部門利益有多種形態(tài)。部門利益的產(chǎn)生有的基于行業(yè)利益，也可能是基于行政管理的方便或官僚主義，或者是基于對(duì)其他利益的不了解。公眾最反感、法律最忌諱的是部門不清不白、混水摸魚的利益。這一類利益，從最消極的方面看，也會(huì)鼓勵(lì)職能部門官僚主義、漠視自己的職責(zé)與義務(wù)。如果部門或部門主管積極利用上述利益，則不可避免地會(huì)引發(fā)權(quán)力尋租，導(dǎo)致錢權(quán)交易、貪贓枉法，甚至顛倒黑白、一手遮天。

　　從立法技術(shù)來看，最容易導(dǎo)致部門尋租或混水摸魚類利益的情況在法律上通常具體表現(xiàn)為三種形式：

　　第一，立法授予具體部門的自由裁量權(quán)范圍過寬。例如，《土地管理法實(shí)施條例》第25條規(guī)定，如果對(duì)征用補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)有異議，則由批準(zhǔn)征用的人民政府進(jìn)行裁決。但對(duì)裁決程序、裁決準(zhǔn)用的標(biāo)準(zhǔn)和裁決的后果都沒有規(guī)定。這就為批準(zhǔn)征用的政府部門敞開了自由裁量的大門。有關(guān)部門既可以以無程序?yàn)橛刹挥璨脹Q；也可以不遵循任何程序規(guī)則作出決定；當(dāng)然還可以推諉逃避。

　　第二，立法規(guī)定未盡事宜由具體職能部門解釋或制定規(guī)章，這在我國立法中非常普遍。它雖可歸入授權(quán)立法，但內(nèi)涵與外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了通常意義上的授權(quán)立法。通常意義上的授權(quán)立法，要限定授權(quán)的具體部門、授權(quán)的范圍與期限。但我國立法中的授權(quán)，多數(shù)沒有明確授權(quán)的具體部門，授權(quán)范圍也往往籠統(tǒng)地表述為“進(jìn)行規(guī)定”、“另行規(guī)定”、“進(jìn)行解釋”、“保留解釋權(quán)”等等。其結(jié)果是為方便了部門設(shè)定立法之外的權(quán)利或利益。

　　例如，《檔案法》法第20條規(guī)定，個(gè)人或集體可以利用檔案館未開放的檔案以及有關(guān)機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位何其他組織保存的檔案。利用未開放檔案的辦法，由國家檔案行政管理部門和有關(guān)主管部門規(guī)定。其主旨是檔案應(yīng)當(dāng)向公眾公開。由于屬于國家所有但由具體部門所管理的檔案資料很多，而檔案法又規(guī)定“由國家檔案管理部門和有關(guān)主管部門規(guī)定”，這就為“有關(guān)部門”創(chuàng)造了擴(kuò)張解釋的空間。房地產(chǎn)檔案資料就是一個(gè)典型。不過，經(jīng)過《檔案法》的“授權(quán)”之后，各地房地產(chǎn)管理部門并未積極實(shí)施檔案法的“公開原則”，相反，各地房地產(chǎn)登記條例與房地產(chǎn)登記資料查閱規(guī)定則通常要求查閱人為土地使用權(quán)人或所有權(quán)人，由此大大限定了查閱范圍。當(dāng)然，更有甚者，一些地方的主管部門還收取高額查閱及復(fù)制費(fèi)用，將檔案這種公共資源變相為部門資源來盈利。

　　第三、立法規(guī)定部門有終局裁量權(quán)。如果說執(zhí)法部門的自由裁量權(quán)與任意解釋權(quán)尚可以提供司法審查進(jìn)行救濟(jì)的話，那么職能部門的終局裁量權(quán)則是不可救濟(jì)的。目前我國的行政終局裁量有兩大類，一類是國務(wù)院所作的裁決。根據(jù)《行政訴訟法》此類裁決均為終局裁決。第二類是以立法所確定的終局裁量。例如《行政復(fù)議法》第30條規(guī)定，國務(wù)院或者省、市自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決。

　　仍以土地征用為例，被征用者雖然可以爭議補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與補(bǔ)償額度，但是對(duì)于征用本身是否符合公共目的，一經(jīng)省級(jí)政府確定，就無法進(jìn)一步質(zhì)疑。由此，雖然我國耕地面積減少速度驚人，許多征地項(xiàng)目也被披露違法，但是取消征地決定的補(bǔ)救卻幾乎聞所未聞。可以說，終局裁量權(quán)鼓勵(lì)了“生米煮成熟飯”式的違法征地項(xiàng)目。既便其后被證實(shí)違法，也只能從補(bǔ)償上作文章，而無法根除不法行為。由此，許多有權(quán)征地的官員在收受開發(fā)商賄賂之后就違法批地、征地。

　　可以看出，為人所憎惡、所詬病而又難以通過法律等正式途徑補(bǔ)救的那些部門利益，常常是隱藏在合法的部門利益之下，而超越了法律的授權(quán)，或者是扭曲了法律的授權(quán)。這些利益使法律的適用橫生枝節(jié)，常常造成法律沖突，特別是形成實(shí)際上的下位法與上位法沖突。在最小的程度上，也會(huì)鼓勵(lì)法律變通執(zhí)行，影響立法統(tǒng)一。

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