私權保護有度

　　必須建立對政府抽象行政行為違法的司法審查和憲法審查制度，當公權與私權發生劇烈碰撞時，對于被碰撞的私權，必須有一定的救濟規范

　　文｜江平(著名法學家、中國政法大學前校長)

　　2004年已經過去。回顧這一年的法治進程與狀況，我們看到的是公權和私權的激烈碰 撞。而這一現象在2005年仍將繼續，也許會緩和一些，也許更加劇烈，這取決于我們如何處理好公權和私權的關系。

　　法律好比一條繩子，一端系的是公權力，另一端系的是私權利。公權和公權會發生碰撞，但在黨的領導下，碰撞不會嚴重到威脅國家危機和分裂地步。私權和私權每日每時都在碰撞，但只要有一個公正的司法體系和制度，它會在法治軌道內得以解決。公權和私權也時常發生碰撞，但二者不屬于同一重量級。公權力是強大無比的，再強大的私權也無力抵抗，以私權對抗公權無異于以卵擊石，因此任何一個法治國家都要對公權和私權發生碰撞時如何約束公權、保護私權作出法律規定，甚至憲法保護。在公權面前，私權是弱者，法律應當在強弱懸殊本已失去平衡的弱者一端，加大它的砝碼。

　　當今世界的經濟，即使是最自由的市場經濟，也離不開國家的宏觀調控。市場這只無形的手最大的特點是會造成無序，而政府這只有形的手最大的特點是會造成有序。市場這只無形的手就是私權，政府這只有形的手就是公權。無序和有序又是相對的：無序中包含著有序，它終究不能違背市場自身的規律和秩序；有序中又包含著無序，決策者意志中的“有序”也許恰恰就是無序。

　　私權是基礎

　　2004年由于經濟過熱而進行的宏觀調控中行政手段加強，項目的個別審批、經濟秩序的整頓乃至地方政績工程都引發了公權和私權的劇烈沖突。改革越深入，社會矛盾越顯現，公權和私權發生沖突的幾率就越大，碰撞就會越激烈。因此，對公權和私權的沖突碰撞不必大驚小怪，但必須以理性的態度加以分析、處理。

　　首先，在市場經濟中私權是基礎。只有私權得到充分維護，才有真正的市場經濟。市場經濟的主體當然是以其利益為驅動的，利益在法律上的表現就是權利，就是私權。只要是合法取得的權利就應當得到全面的保障，不僅不能受私權的侵犯，也不能受公權的侵犯。一個取得合法營業資格的企業，一個合法取得的民事權利，是不得被一紙文件、一個批示任意剝奪的。

　　從市場行為角度來看，我們也應該承認，市場主體自己的意志安排是第一位的；當事人自己的意志難以安排，或是不應由當事人自己安排的也應由社會力量盡量去解決；只有當當事人自己的力量和社會力量不能解決時才由政府去審批，動用國家強制力(公權)。這在我國行政許可法的立法思考中已有表述。

　　可見，市場經濟是由三種力來支配和推動的：私力、社會力和公力。市場經濟發育尚不健全時往往是以公力為主，私力為輔，社會力尤顯弱。而市場經發育健全時應當是以私力為主、社會力輔之，公力在不得已時，最關鍵時行之。公權之所以和私權發生激烈碰撞的一個重要原因就是公權(政府行政權力)干預過多造成的，有時是不得已的，而有時卻是不必要的。

　　從合理性來看，公權和私權哪個更合理？有人認為私權只代表私人利益，而公權是代表國家利益，而國家利益的合理性遠遠高于私人利益，因此公權應當高于私權，優先于私權。其實，這種看法也不全面，確實公權在許多情況下是從整體利益、更高利益的角度去考慮和行使的，但公權力的行使又脫離不了行使權力的人。公權力的行使也會有決策失誤，也會有地方利益，也會有尋租現象。

　　有“度”的干預

　　其次，在現今市場經濟發育尚不健全、市場經濟秩序混亂的情況下國家的干預仍是必要的。私權過分膨脹、私權濫用情況下，公權的干預是不可或缺的。但是，公權對私權的限制、剝奪，必須要有明確的法律規定。

　　在中國長期以來，國家干預經濟生活乃至家庭生活可以說是無孔不入的。一方面是因為許多人誤把社會主義理解為國家主義，國家無所不及的干預社會生活的一切；另一方面是因為法治不健全，國家的至高無上的權力、無所不及的權力得不到任何法律上的制約和監督。公權對私權干預的度應該在法律中有明確的規定。以公司法為例，公司法第8條第1款規定了公司設立的準則主義，即自由設立主義：凡符合公司法規定的就應當允許設立，而第2款規定的是公司設立的準許主義，即公司設立需經審批。但哪些行業的公司設立不須審批可以自由設立卻不很明確，各地方掌握也不一致。法律的不確定性就會造成各案決定，而各案決定就會增加行政權力砝碼的濫用。

　　市場經濟有三大自由：一是財產自由；二是合同自由；三是營業自由，即市場準入的自由。這三大自由也不是絕對的，也需要有一個度，它既是私權自由的“度”，也是公權干預私權的“度”。在沒有法律明確的規定下，任何公權不得對非國有財產(即指私人財產權)剝奪和限制。

　　國有企業和民營企業是競爭關系，不是服從關系。國有企業涉及的是國家利益，但絕不能說民營企業要服從國家利益就要服從國有企業利益。法律上規定只有“社會公共利益需要時”才能對非國有財產實行征收。可見，社會公共利益與國家利益并非同一概念。私權只有在社會公共利益需要的時候才可以被限制和剝奪。而“社會公共利益”現今卻又在廣泛地被擴大解釋、被濫用，這是造成公權和私權沖突、碰撞的又一個原因，有必要以法律解釋對此作出明確規定。

　　“救濟”私權

　　最后，當公權與私權發生劇烈碰撞時，我們應當看到這兩種權的能量是懸殊極大的，因此對會碰撞私權的公權必須有一定的程序操作規范，而對于被碰撞的私權，必須有一定的救濟規范。

　　我國目前行政立法已有很大進步，十年依法行政綱要正在實施，但是在市場經濟領域中的行政行為與其他諸如社會治安領域中的行政行為有著重大區別。市場經濟中對商標、專利、證券等行為的管理，其主要目的是要保障權利人的權利不受侵犯，它屬于私法領域中的管理行為。而社會治安等領域中的行政管理則屬于公法領域中的管理行為。市場領域內的行政行為尤應謹慎，尤其需要有程序化的行為規范來約束。

　　私權和私權碰撞時，其權利保障體系在普通法院的體系內是可以得到權利救濟的；私權和公權碰撞時，公權受到侵犯時，公權救濟的手段也是很充分的；只有在私權和公權碰撞時私權受到侵犯時，其救濟手段是很不充分的。現在只有行政復議和行政訴訟、國家賠償的途徑。而行政復議及行政訴訟又僅限于對具體行政行為的訴訟。現今公權和私權發生劇烈碰撞大多都由于政府的抽象行政行為造成的，對于各級政府的規范性文件又上告無門。

　　因此，必須建立對政府抽象行政行為違法的司法審查和憲法審查制度，才能最終確立對私權的完整保護體制。

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