原標(biāo)題：刑法修訂后“藥神案”現(xiàn)轉(zhuǎn)機(jī) 一審被判非法經(jīng)營罪后被發(fā)回重審

　　每經(jīng)記者 丁舟洋 實習(xí)記者 林姿辰    每經(jīng)編輯 張海妮    

　　苦等半年之久，一紙刑事裁定書讓曹莉莎看到丈夫案件的曙光。

　　《每日經(jīng)濟(jì)新聞》此前曾以《刑法修訂后首例定罪，一審被判6年，“藥神”救命也賺錢，該如何懲罰？》為題報道，今年4月中旬，在國內(nèi)銷售印度抗癌藥的曹莉莎被江蘇警方取保釋放，而其丈夫李桂林卻因非法經(jīng)營罪被西安市中級人民法院判處有期徒刑6年。這是修法后最早一批被定罪的“藥神”案。

　　兩個判決結(jié)果判若云泥，曹莉莎依據(jù)新《藥品管理法》，走上了替夫發(fā)聲的上訴路。救命也賺錢的“藥神”要向何處去？

　　這個問題在11月16日得到回音。李桂林的辯護(hù)律師路達(dá)收到了陜西省高級人民法院的刑事裁定書。裁定書顯示，陜西省高級人民法院撤銷了西安市中級人民法院對李桂林案的刑事判決，并將該案發(fā)回西安市中級人民法院重新審判。

　　法律修改后仍被判6年 曹莉莎替夫發(fā)聲上訴

　　2019年8月，因在國內(nèi)販賣未獲批上市的“印度神藥”，曹莉莎和李桂林涉嫌“銷售假藥罪”，先后被江蘇警方和西安警方帶走。當(dāng)時，按照“銷售假藥罪”，二人至少要被處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

　　但李桂林和曹莉莎是幸運(yùn)的，他們趕上了兩次法律修改。

　　自2019年12月1日起，新《藥品管理法》將“必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的藥品”移出假藥范疇，曹、李二人銷售的多款印度藥物不再屬于“假藥”。

　　一年多后，2021年3月開始實施的刑法修正案（十一）（簡稱“修十一”）新設(shè)“妨害藥品管理罪”規(guī)定：未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的，并足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

　　曹莉莎與分裝賣藥的人沒有直接關(guān)系，且其在藥物銷售中沒有對藥物進(jìn)行二次處理，不涉及制造假藥，藥品檢驗結(jié)果證實藥物有效，曹莉莎由原來的被江蘇警方羈押8個月變更強(qiáng)制措施轉(zhuǎn)取保候?qū)彙?/p>

　　幾乎同時，身處西安的李桂林被判處有期徒刑6年，是刑法修訂后最早一批被定罪的“藥神案”。在幾乎沒有前例可參考的背景下，曹莉莎走上替夫發(fā)聲的上訴路。

　　此前，李桂林的辯護(hù)律師路達(dá)向《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者表示，按照“修十一”的條例，銷售危害人體健康的仿制藥判三年，而曹莉莎、李桂林的藥真真切切幫到了患者的身體康復(fù)，應(yīng)該是無罪，免于刑法的判刑，用行政法的罰款等方式來追究其違法行為。

　　不過，業(yè)界也有其他的聲音。有法律人士認(rèn)為，藥品是專營專賣，沒有相關(guān)經(jīng)營資質(zhì)的人把藥拿進(jìn)國內(nèi)，如果數(shù)額巨大，從中又有盈利行為，就觸犯非法經(jīng)營罪。

　　司法實踐仍未達(dá)成共識 律師對再審“謹(jǐn)慎樂觀”

　　9月29日，陜西省高級人民法院對李桂林案出具刑事裁定書，稱“原審判決認(rèn)定的部分事實不清，證據(jù)不足”，裁定“一、撤銷西安市中級人民法院（2020）陜01刑初97號刑事判決；二、發(fā)回西安市中級人民法院重新審判”。

　　路達(dá)表示，這是第二理想的結(jié)果。此前預(yù)想的最理想的結(jié)果是陜西省高級人民法院直接宣告李桂林無罪，最壞的結(jié)果是維持原判。此外，陜西省高級人民法院還可能作出改判，例如變更罪名和刑期。

　　在4月提出上訴時，路達(dá)還拿不準(zhǔn)上訴成功的機(jī)會有多大。這種不確定性來源于業(yè)界對于刑法修正案的理解不同，對代購境外仿制藥的行為還沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識。

　　不過，今年8月，中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會副秘書長周光權(quán)的《刑法各論（第四版）》出版，明確提到“未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件，將境外的仿制藥擅自進(jìn)口并予以銷售，如果該進(jìn)口仿制藥的確有治療功效，其行為不屬于足以嚴(yán)重危害人體健康的，不構(gòu)成本罪。對類似進(jìn)口并銷售仿制藥的行為，也不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。

　　路達(dá)將這本書和書中部分論述作為補(bǔ)充的證據(jù)材料提交給了高院法官，訴狀中的上訴請求是適用法律錯誤。

　　“撤銷一審的有罪判決并發(fā)回重審，這個裁定結(jié)果還不能推出一審判決的罪名不對或者刑期太重的結(jié)論。”路達(dá)預(yù)計，發(fā)回重審后，西安市中級人民法院可能不再開庭審理，直接由檢察院撤訴，相當(dāng)于宣告李桂林無罪，但也可能仍然作出有罪宣判。

　　為了解案件更多信息，記者嘗試撥打陜西省高級人民法院公共服務(wù)熱線，對方稱只對當(dāng)事人提供信息咨詢服務(wù)，不對當(dāng)事人之外的人提供案件相關(guān)信息和其他服務(wù)。

　　“主要問題就是2014年最高人民法院的司法解釋是否還適用。”路達(dá)告訴《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者，李桂林案的一審判決主要依據(jù)2014年的司法解釋作出，法院對這種代購藥品的行為以‘非法經(jīng)營罪’定罪量刑。雖然實際上，兩次法律修改對2014年的司法解釋予以否定，但是又沒有明確的司法解釋重作闡述。

　　路達(dá)認(rèn)為，現(xiàn)在對李桂林案下結(jié)論還為時尚早，自己對重審的裁定結(jié)果“謹(jǐn)慎樂觀”。

　　但是二審的結(jié)果確實給了曹莉莎，還有處于類似處境的“藥神”們希望。據(jù)路達(dá)透露，自己此前接觸過另一起類似案件，被告的家屬得知李桂林案被發(fā)回重審后前來咨詢，希望再次啟動法律流程。

　　“不過他們之前沒有上訴，判決已經(jīng)生效了，申請再審的門檻非常高，可能是一個更棘手更難處理的問題。”路達(dá)說。

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責(zé)任編輯：李桐