專家意見

　　跟資本“過招”實戰指南

　　企業家對境外投資者篩選上過于“拜金”，往往忽略考察其過往業績，忽略其合作精神和能夠為境內企業帶來的“股東附加值”

　　文 | 劉鳳良

　　企業家心態上的誤區

　　我認為，中國企業家在引進境外投資者過程中經常出現的問題，主要是以下幾個：

　　1)首先是不能夠對境外投資者和自己做一個準確的判斷和定位，對境外投資者的“敬畏”心態一直在作祟，致使多數情況下明明是占據主動地位的事情，進入實質談判的時候就轉為劣勢，體現在合同條款中往往就是境外投資者和境外中介機構提出的苛刻甚至是荒誕條件，不深入研究，只要這些條件或者條款被境外的律師冠以“國際慣例”就一股腦地接受，使自己陷入被動甚至是風險之中。其實中國企業家也應當明白一點，所謂“國際慣例”無非就是一些習慣性的或者是說多數案例采納的做法而已，并非法律，而所有的慣例都必須以當事人接受和公平合理為前提條件；至于“敬畏”心態一定不要有，境外投資者是來賺錢的，給不給他賺錢的機會，主動權在境內企業家手里。

　　2)對中介機構的作用沒有一個準確的估計和定位，往往是境內外的律師和會計師盡管也聘請了，但對中介機構提出的意見和建議置之不理，或者根本就不征詢他們的意見和建議——這類情況在那些聘請了有些此類工作經歷的工作人員的企業，或者是其老板固執和自信的企業中是很常見的。更有甚者，律師為了維護境內企業的權益在與境外機構舌戰的時候，一些企業的工作人員就直截了當地站在了境外投資者的立場，讓公司律師哭笑不得。在這樣的條件下，哪個中介機構還會為企業工作得很好呢？中介機構的才智如何得到發揮呢？

　　3)對境內政府機關的審批沒有一個準確的理解和定位，把規避境內機關的審批和監管作為談判過程中各方都必須把握的一個分寸，其結果往往就讓雙方合作的業務模型變型走樣，給日后的經營埋下隱患，也不利于日后合作。比如為了控制審批級別，各方都在投資規模上下功夫，境內企業重組投入的資產和業務優勢缺乏完整性，而境外的資金也不得不分批次投入，很不方便經營，也容易導致糾紛。

　　4)對境外投資者篩選上過于“拜金”，往往忽略考察其過往業績，忽略其合作精神和能夠為境內企業帶來的“股東附加值”。

　　企業家常忽略的條款

　　在簽訂投融資協議時，境內的企業家常忽略以下幾則合同條款，或者說對其風險認識得還不夠：

　　1)“對賭條款”。所謂“對賭條款”，即是在投資合同中約定如果公司在確定的期間內達不到約定的利潤水平或者其他條件，則公司或者控股股東需按照既定的價款贖回或者受讓境外投資者部分或者全部股權，或者境外投資者對應無需支付價款地受讓控股股東部分甚至全部股份的條款。這里有三個要點境內企業需要把握住，一是適用什么會計標準和審計機構的確定方法，在投資合同中必須明確出來，國際會計準則和境內會計準則目前還畢竟是“趨同”而不是“相同”；二是境內企業必須對公司利潤前景客觀估計，不可過于樂觀；三要有除外責任，即在哪些情況下不適用“對賭”，尤其要明確由于哪些虧損或者損失情況是屬于境外投資者應當負有責任的，此時“對賭條款”不適用。

　　當然，對這類條款，境內個別律師還認為其屬于最高人民法院司法解釋中所稱的“保底條款”，沒有法律效力，這是對公司法的誤解，境內企業家不要受此說法的誤導。

　　2)再融資條款，即反稀釋條款，即在合同中約定公司如引進新的投資者需要境外投資者同意。在合同談判過程中，境外投資者一般都要求是否同意完全基于其獨立判斷的權利，不允許附加任何條件。這樣條款對公司是非常不利的，尤其是遇到那些投資者自己不打算增加投資，而又不想其他投資者進來稀釋其權益的情況，公司融資的路子就被境外投資者徹底卡住了。因此，境內企業在談判過程中一定要盡量給境外投資者的同意權增設一定的條件，爭取做到在境外投資者不投資的情況下有資金進來。

　　3)管理權條款。境外投資者往往希望在投資協議和公司章程中設定一個條款，約定企業的很多經營事項需要其提名的董事同意才可以獲得通過和執行。境外投資者提出的要求是非常廣泛的，從企業增資，到企業貸款，甚至重點員工的解聘等等。這樣的約定有兩點不好，一是可能會導致企業控制權發生變化，影響企業日后上市申請；二是可能會對企業的正常生產經營造成極其嚴重的危害，因為投資者說委派或者提名的董事，其業務水準、職業道德和工作作風等對是否適合境內企業，很難判斷。

　　4)業務禁止條款。境外投資者往往提出這個要求給境內企業管理層，要求其不得從事任何與合作的企業有競爭的業務，境外投資者的這個要求是無可厚非的；但問題是境內企業也約定給投資者提出此類要求，要求其不得投資于境內的其他有競爭性的企業。

　　5)管理團隊穩定性保證條款。這里有兩個層次的含義，一是境外投資者要求公司控股股東對公司管理團隊的穩定性有明確的要求，要求公司控股股東保證公司管理團隊穩定，對此境內企業一定要慎重，因為境外投資者進入企業后企業文化等因素都會發生很大的變化，管理層去留的影響因素很多，甚至是境外投資者的工作作風不被境內企業一些管理人員所接受導致其辭職，所以這個問題很復雜；二是境外投資者要求其同意公司與聘任人員所簽署勞動合同的內容，這看似合同審查權，實則是取得了公司人事權，對此境內企業不得小覷。

　　6)合同語言，也往往是境內外談判時爭執很激烈的內容，境外投資者堅持適用英語固然有其種種考慮，境內企業不要小看這個問題，比如nominate一詞，境內都會將其翻譯成“推薦”或者“提名”，實則這個詞有“任命”的涵義。所以境內企業最好堅持用中文作為文本語言。還有，中國政府接受的也只有中文文本，即那種約定“文本沖突以英文文本為準”，或者“都有效”的條款都是無效的。

　　7)其他保證事項。投資合同中有很長的段落是關于境內企業保證的條款，如對財務情況、環保情況、產品技術情況以及市場情況等等，境內需要對此予以重視，不可以凡事都答應，日后做不到。因為投資合同都約定，承諾事項做不到，境外投資者就可以追究境內企業或者控股股東的違約責任，甚至可以要求回購退股等。

　　8)披露函。披露函實際上是投資者對境內企業所存在問題的一個豁免性的文件，即境內企業將企業所存在種種“不好的問題”均在該等文件中披露給投資者，然后該文件作為投資合同的附件；日后發生任何問題如果屬于在披露函中已經明確披露的事項，投資者就不再追究境內企業的法律責任。這是保護境內企業的條款。可境內企業對此往往有一個誤區，出于為企業“遮丑”慣性思維，就想“簡化”披露函的內容，這種做法是錯誤的。

　　對個別詞匯的理解

　　投資合同一般都是由境外投資者的律師準備，在這些文本中有一些慣用的條款，比如drag along right，tag along right或者equity ratchet條款等。這些條款究其本著是為了保護投資者設定的條款。

　　Drag along right即是如果公司沒有在既定的時間內實現一定的目標，比如上市目標，則投資者可以要求公司控股股東按照其與第三人達成的條件隨其將所持股份一并出讓與第三人；Tag along right即是公司控股股東如果出讓股份給第三人，則投資者可要求控股股東將投資者的股份出讓；Equity ratchet條款即是約定在公司發行新的股份的時候，投資者可以額外取得股份的權利，這是反稀釋的一種方式。

　　(作者為通商律師事務所律師)

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