基金持股超過一上市公司總股本的5%已不是一種新鮮現象。根據《證券法》第79條，凡通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發行的股份的5%時，應當在該事實發生之日起3日內，向中國證監會、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予以公告，在上述規定的期限內，不得再行買賣該上市公司的股票。顯然，該條與《股票發行與交易管理暫行條例》第47條相比，將報告并公告義務主體的范圍大大地拓寬，包括個人、法人機構以及非法人機構，而非僅僅局限于法人投資者。換言之，只要是通過證券交易所進行證券交易的投資者，都負有舉牌的法定義務，除了證券法修改或在其實施細則中加以限制外，其它任何法規規章或解釋不得與此相沖突，否則應屬無效。這樣，在1999年7月1日后，凡持有某一上市公司股票的5%以上的個人及非法人機構投資者，也同樣須承擔法定的報告與公告義務，該信息披露義務不得任意豁免，不然是違法行為。與此格格不入的是,1999年我國上市公司的年報所揭示的前10大股東中，不少基金持有的股份已超過5%警戒線，而它們并沒有依《證券法》履行信息披露義務。

　　我國實務中的20余只基金全部是契約型基金，而非公司型基金。公司型基金由于其本身是一個法人團體，持股達警戒線須履行舉牌義務應無疑義。從法理上講，契約型基金本質上是一種信托，使得契約型基金具有信托的根本特征之一就是信托財產的獨立性，也就是說，基金資產具有獨立性，基金一經成立，即從投資人信托人、受益人和受托人經理人和保管人的自有資產中分離出來，形成一獨立運作的財產。即便是投資人、經理人、保管人的債權人也不得直接向基金資產行使請求權，如不得對之請求扣押、查封及其他限制、處分權。正因如此，基金資產具有實質法律主體性的特征。即便是基金資產的名義所有人基金管理人及托管人，因與基金資產處于對立地位而非從屬地位，只能依基金契約為管理處分而不得謀自己或第三人之利隨意處置基金資產。因此，契約型基金自身具有雙重特性：一方面，它與基金共同受托人基金管理人和基金受托人處于相從屬的地位，是共同受托人行使權利的客體：另一方面，它又是與基金投資者、基金管理人、基金受托人處于相對立的地位，具有強烈的法律主體性，而且在投資基金中這一法律主體性更加突出。

　　基金資產強烈的獨立性使基金本身具有“法律主體性”，契約型投資基金也同樣是一個組織體，但基金本身是一基金財產，即使具有主體性也只是法律擬制的產物，可以將其納入第三民事主體范疇。我國有關民事法律對于公民、法人之外的第三民事權利主體我國法學理論上稱之為非法人團體，已經確認其具有民事權利主體資格和民事訴訟當事人資格。

　　在投資基金中，基金資產的所有權與利益權相分離，投資人一旦出資認購基金證券，在基金存續期間不得對基金資產直接行使所有權和經營管理權，只能享有收益權；經理人和保管人則成為基金資產的名義所有人，以他們的知識、技能為投資人的利益最大化而履行善良管理人的忠實義務及注意義務。在基金的運作過程中，投資人無權參與基金的經營管理，對經理人的具體投資決策進行干預、提出異議，投資人僅作為受益人享有利益分配權、剩余資產分配權。受托人不得獲取因此而產生的收益，必須將所產生的收益，在投資基金終止時包括本金全部移交給受益人；第三人也以經理人和保管人為基金資產的所有人和法律行為的當事人與之進行各種交易活動。因此，投資基金中存在著兩層信托關系，即投資者作為實質上的信托人與基金經理人和保管人為共同受托人之間具有實質上的信托關系，三者結成協同一體的信托關系，投資者既是信托人又是受益人。

　　正是由于在基金存續期間基金資產的所有權是歸屬于實質上的受托人，而在形式上又歸屬于基金托管人，因此，契約型基金所負擔一切義務應由其形式上的所有人來承擔，即由基金托管人來承擔。不過，由于從形式層面上看，基金管理人與托管人之間是一種被動信托關系，托管人須在管理人的指示下為相應的處分基金資產的行為，所以基金所負有的義務應由托管人與管理人雙方共同履行，即在基金管理人指示下由托管人進行具體的實施行為。在基金持有上市公司股份達到5%時，必須由基金管理人與托管人這一實質上的共同受托人協同履行信息披露義務，否則應視為它們違背了受托人的管理義務及忠實義務，應承擔相應的連帶法律責任。

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