文/新浪財(cái)經(jīng)意見領(lǐng)袖專欄作家 周浩

　　在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，以微信、支付寶為代表的“第三方支付”成為日常生活中不可或缺的一部分。依托于“第三方支付”，為解決多種支付場景同時(shí)使用的需要，實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通，“第四方支付”應(yīng)運(yùn)而生。

　　為生產(chǎn)生活帶來便利的同時(shí)，不少“第四方支付”游走于灰色地帶，

　　違反國家規(guī)定，借助“第三方支付”，聚合網(wǎng)絡(luò)接口，非法進(jìn)行支付結(jié)算，或?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)賭博、電信詐騙套現(xiàn)、漂白，提供資金渠道，是當(dāng)前國家重點(diǎn)打擊的網(wǎng)絡(luò)犯罪之一。

　　圍繞“第四方支付”的性質(zhì)，何種條件下構(gòu)成犯罪，罪與非罪邊界在何處，構(gòu)成此罪還是彼罪，司法實(shí)踐中問題不少，值得關(guān)注。

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　　“第四方支付”的定位

　　《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》規(guī)定，“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)”。

　　由此，網(wǎng)絡(luò)支付，從事資金結(jié)算，必須取得支付牌照，否則就是無證經(jīng)營支付業(yè)務(wù)。

　　相較于取得支付牌照的“第三方支付”，“第四方支付”，即聚合支付，自身無支付牌照，而是將多家銀行、第三方支付平臺(tái)以及其他服務(wù)商接口等支付工具整合為一體，提供綜合性的支付服務(wù)。

　　與“第三方支付”門檻高、監(jiān)管嚴(yán)、準(zhǔn)入難不同，“第四方支付”作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，手續(xù)簡便，可謂是無門檻、無牌照、低成本。蓋源于此，“第四方支付”在行業(yè)競爭中往往就會(huì)偏離自身定位，走向灰色地帶，甚至?xí)`法犯罪。

　　《關(guān)于開展違規(guī)“聚合支付”服務(wù)清理整治工作的通知》（銀支付【2017】14號）規(guī)定，“聚合技術(shù)服務(wù)商嚴(yán)格定位于收單外包機(jī)構(gòu)，不得從事商戶資質(zhì)審核、受理協(xié)議簽訂、資金結(jié)算、收單業(yè)務(wù)交易處理、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測、受理終端（網(wǎng)絡(luò)支付接口）主密鑰生成和管理、差錯(cuò)和爭議處理等核心業(yè)務(wù)；不得以任何形式經(jīng)手特約商戶結(jié)算資金，從事或變相從事特約商戶資金結(jié)算；不得偽造、篡改或隱匿交易信息；不得采集、留存特約商戶和消費(fèi)者的敏感信息。有違反上述規(guī)定的，應(yīng)責(zé)令其于2017年3月31日前進(jìn)行整改；對于未按照要求整改的機(jī)構(gòu)，應(yīng)將其納入無證經(jīng)營支付業(yè)務(wù)專項(xiàng)整治范圍依法處置”。

　　就以上規(guī)定來看，“第四方支付”的定位，是收單外包機(jī)構(gòu)；是支付工具的聚合；是介于“第三方支付”與商戶之間；是依托于銀行、第三方支付從事支付衍生服務(wù)；特質(zhì)是非資金支付、結(jié)算、清算服務(wù)。

　　由此可見，“第四方支付”，不經(jīng)手商戶資金、不從事結(jié)算，無需支付牌照，是支付環(huán)節(jié)的信息流轉(zhuǎn)，暢通支付通道，從事支付結(jié)算領(lǐng)域外衍生增值服務(wù)，即“第四方支付”不會(huì)沉淀資金，不會(huì)形成資金池，沒有替代非金融支付機(jī)構(gòu)。

　　因此，符合監(jiān)管要求的“第四方支付”，不必然就會(huì)構(gòu)成犯罪。只有違反規(guī)定，經(jīng)手資金、沉淀資金，從事或變相從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)才會(huì)被納入到無證經(jīng)營支付業(yè)務(wù)專項(xiàng)整治范圍，受到依法處置。

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　　“第四方支付”的犯罪邊界

　　脫離監(jiān)管要求，違反規(guī)定的“第四方支付”，尤其是經(jīng)手資金，沉淀資金，形成資金池，進(jìn)行資金結(jié)算業(yè)務(wù)，就會(huì)觸犯法律，涉嫌犯罪。如前所述，從事資金結(jié)算需取得支付牌照，未取得許可證而進(jìn)行經(jīng)營的，多會(huì)被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

　　非法從事資金結(jié)算，以非法經(jīng)營罪論處，是2009年《刑法修正案（七）》增加的規(guī)定，將刑法第二百二十五條第三項(xiàng)修改為：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”。

　　關(guān)于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《支付解釋》）進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，“具有下列情形之一的，屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”： （一）使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的； （二）非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個(gè)人賬戶服務(wù)的； （三）非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)的；（四）其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形”。

　　就規(guī)定來看，與“第四方支付”非法從事資金結(jié)算相關(guān)聯(lián)的是第一項(xiàng)和第二項(xiàng)內(nèi)容。相對來說，“第四方支付”非法經(jīng)營案中，更多的是聚焦于以虛構(gòu)的方式進(jìn)行資金結(jié)算。

　　例如，以注冊多家殼公司的方式套取微信、支付寶等第三方支付通道，再將這些支付方式整合為一個(gè)二維碼來承載商家。通過將消費(fèi)者支付給商家的款項(xiàng)截留到多家殼公司的賬戶，形成資金池，收取一定費(fèi)用后再向商家進(jìn)行結(jié)算。

　　實(shí)際上，此類“第四方支付”，正是支付行業(yè)中所稱的“二清模式”?！岸迥Ｊ健笔窍鄬τ凇耙磺濉眮碇v的，“一清”是指商家與銀行或第三方支付之間僅經(jīng)歷一次結(jié)算，即銀行或第三方支付直接將款項(xiàng)結(jié)給商家。“二清模式”，則是收款方與商家之間經(jīng)歷過兩次結(jié)算，銀行或第三方支付先將款項(xiàng)轉(zhuǎn)給“第四方支付”，再由“第四方支付”將款項(xiàng)結(jié)算給商家。“二清模式”之下，“第四方支付”實(shí)則是在未取得支付許可的情形下，通過資金截留，實(shí)際從事資金清算業(yè)務(wù)。

　　就此，我們可以總結(jié)出“第四方支付”非法經(jīng)營案的犯罪邊界與紅線，成立非法經(jīng)營案須同時(shí)滿足以下條件：

　　第一，未取得支付業(yè)務(wù)許可證，系無證經(jīng)營；第二，借助空殼公司、個(gè)人賬戶套取第三方支付的支付通道，借助第三方支付的通道自行搭建支付系統(tǒng)；第三，截留消費(fèi)者資金，形成資金池，與商家進(jìn)行結(jié)算；第四，具備資金結(jié)算能力；第五，受理商戶資質(zhì)審查或簽訂結(jié)算協(xié)議；第六，資金結(jié)算在市場中流通，擾亂正常的支付結(jié)算秩序。

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　　“第四方支付”的罪名認(rèn)定

　　通常來講，“第四方支付”觸犯的是非法經(jīng)營罪，這是當(dāng)前主要涉嫌的罪名。要指出的是，部分“第四方支付”尚承擔(dān)“聚合支付”功能，須注意準(zhǔn)確區(qū)分，避免將未進(jìn)行“二清”結(jié)算的“第四方支付”納入到非法經(jīng)營案中。

　　另要注意，還有“第四方支付”則是純粹的“地下”非法支付系統(tǒng)，目的在于為其他犯罪行為提供資金轉(zhuǎn)移的支付通道和資金結(jié)算。

　　此類情形可能區(qū)分為兩種罪名：

　　第一，非法經(jīng)營罪。

　　如前所述，“第四方支付”超越“聚合”之功能，脫離支付服務(wù)之外，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、交易退款等方式沉淀資金，向商家結(jié)算資金的，多會(huì)被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。例如，最高檢公布的林某甲等8人非法經(jīng)營案，于類似案件具有指導(dǎo)意義。

　　未獲得支付結(jié)算業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下，林某伙同他人，以支付寶、微信等第三方支付為接口，自建非法“第四方支付”系統(tǒng)。林某等利用無實(shí)際經(jīng)營的空殼公司資料在支付寶、微信等第三方支付平臺(tái)注冊數(shù)百個(gè)公司賬戶，再綁定在其自建的支付平臺(tái)上，實(shí)現(xiàn)資金非法支付結(jié)算。該非法“第四方支付”系統(tǒng)與境外賭博網(wǎng)站聯(lián)通，協(xié)助資金支付轉(zhuǎn)移。賭客在賭博網(wǎng)站點(diǎn)擊充值后，賭博網(wǎng)站即向該系統(tǒng)發(fā)送指令，系統(tǒng)隨機(jī)調(diào)用已接通的空殼公司支付寶、微信等賬戶，與賭客間生成一筆虛假商業(yè)交易（如購買電子書等），并給賭客發(fā)送收款碼。賭客掃描收款碼支付賭博資金，資金直接進(jìn)入空殼公司支付寶、微信等賬戶，再轉(zhuǎn)移到空殼公司的對公銀行賬戶，經(jīng)過層層轉(zhuǎn)賬，最終轉(zhuǎn)入賭博平臺(tái)實(shí)際控制的賬戶。

　　該案中，被告人自建支付平臺(tái)，通過操作“殼公司”的方式套取第三方支付的支付渠道，再通過這些“殼公司”搭建“第四方支付”，截留資金進(jìn)行支付結(jié)算，具備支付結(jié)算能力，將相關(guān)款項(xiàng)實(shí)現(xiàn)層層轉(zhuǎn)移，直到犯罪平臺(tái)實(shí)際控制的賬戶。

　　要注意的是，此類案件，需重點(diǎn)審核資金支付結(jié)算的實(shí)質(zhì)特征，資金支付結(jié)算的運(yùn)營模式，層層穿透資金流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)和沉淀環(huán)節(jié)。正如《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》（高檢訴[2017]14號）所要求的，“具體辦案時(shí)，要深入剖析相關(guān)行為是否具備資金支付結(jié)算的實(shí)質(zhì)特征，準(zhǔn)確區(qū)分支付工具的正常商業(yè)流轉(zhuǎn)與提供支付結(jié)算服務(wù)”。

　　第二，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

　　幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，是《刑法修正案（九）》增設(shè)的規(guī)定，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。

　　幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與“第四方支付”相關(guān)聯(lián)的是，行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，還為其提供支付結(jié)算等幫助。

　　那么，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與非法經(jīng)營罪，就會(huì)存在一定的交叉，有此罪與彼罪的問題。

　　“第四方支付”，是非法經(jīng)營罪，還是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，二者之間的界限，可以概括為四點(diǎn)：

　　一是，提供的是支付結(jié)算，經(jīng)過沉淀資金形成資金池后，直接向商家結(jié)算資金的，在未獲得支付牌照的情形下，通常構(gòu)成的是非法經(jīng)營罪；

　　二是，提供的是支付通道，只是就錢款轉(zhuǎn)移提供支付結(jié)算幫助，而不是直接進(jìn)行資金“二清”，一般構(gòu)成的是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；

　　三是，沒有非法經(jīng)營行為，以向犯罪平臺(tái)出售“第四方支付”系統(tǒng)獲利的，一般是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；

　　四是，支付結(jié)算證據(jù)不足的，即在案證據(jù)不能證明“第四方支付”向商家進(jìn)行資金結(jié)算的，難以認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，最終多會(huì)被認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

　　比較而言，事實(shí)不清、證據(jù)不足的，正說明此類案件爭議頗多，應(yīng)給予足夠關(guān)注。

　　例如，山東省淄博市張店區(qū)人民法院審理的一起“第四方支付”案件，就是一起典型的非法經(jīng)營罪事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件。

　　檢察院起訴指控被告人觸犯非法經(jīng)營罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、洗錢罪，法院判決認(rèn)定被告人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，其他的非法經(jīng)營罪、洗錢罪事實(shí)不清、證據(jù)不足。

　　本案中，王某某等人未經(jīng)批準(zhǔn)，搭建SPA第四方支付平臺(tái)，為商戶提供人民幣和外匯的資金結(jié)算服務(wù)，從中賺取手續(xù)費(fèi)，共計(jì)結(jié)算資金人民幣1103788527.92元。王某某在明知“12BET”、“大發(fā)”、“沙某”等網(wǎng)站為賭博網(wǎng)站的情況下，購買偽造的公司印章38枚，為賭博網(wǎng)站偽造公司營業(yè)執(zhí)照、開戶許可證明等資料，用上述資料在“天下支付”、“易某支付”等第三方支付平臺(tái)開通商戶號，獲取資金支付結(jié)算通道，為賭博網(wǎng)站提供支付結(jié)算等服務(wù)。被告人王某某、寧某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其提供支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。（參見（2019）魯0303刑初153號刑事判決書）

　　透過這起案件，我們可以看出，本案能夠查明的是，王某某等人搭建“第四方支付”平臺(tái)后，為賭博網(wǎng)站開通第三方支付平臺(tái)的商戶號，獲取了第三方支付平臺(tái)的支付結(jié)算通道，但是未能查明的是“第四方支付”平臺(tái)本身的運(yùn)營模式，即“第四方支付”平臺(tái)的運(yùn)作方式是否以資金支付結(jié)算為主業(yè)。

　　此種情形下，由于已經(jīng)查明“第四方支付”為賭博網(wǎng)站提供第三方支付的支付通道，提供支付結(jié)算幫助，可認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，但由于未能查明“第四方支付”提供支付通道之外是否還有支付結(jié)算服務(wù)行為，則只能以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由否定非法經(jīng)營罪。

　　正是本案中的情形，說明在非法經(jīng)營罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中，因證據(jù)充足與否的問題，司法部門會(huì)考慮選擇適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

　　綜上所述，合乎規(guī)范的“第四方支付”，尚在“聚合支付”范圍之內(nèi)，不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪。如以刑法評價(jià)“第四方支付”，則應(yīng)深入考察“第四方支付”的運(yùn)作模式、經(jīng)營方式、技術(shù)基礎(chǔ)，做到準(zhǔn)確認(rèn)定，避免錯(cuò)將技術(shù)中立行為認(rèn)定為犯罪，同時(shí)也要避免錯(cuò)將此罪認(rèn)定為彼罪。

　　(本文作者介紹：執(zhí)業(yè)于北京市煒衡律師事務(wù)所，聚焦于互聯(lián)網(wǎng)金融方面的刑事風(fēng)險(xiǎn)。)