文/新浪財經意見領袖專欄作家 彭文生 謝超 李瑾

　　就經濟學本質而言，競爭的一個重要特點應該是增加產出、壓低價格，這樣才有利于提升消費者剩余。

　　內容概要

　　? 反壟斷的理念之辨。（1）保護競爭，還是保護競爭者？歐美均稱保護競爭，但歐盟較注重保護競爭者，美國則更重視保護競爭機制本身。這個理念差別也體現在有關社區團購的爭議中，從競爭角度看平臺開展社區團購并無不妥，輿論關切則更多聚焦于保護弱勢地位的競爭者。（2）反壟斷理論上，美國經歷了哈佛學派的結構主義向芝加哥學派的行為主義的演變。根據哈佛學派SCP框架，產業組織結構決定企業行為，進而決定市場績效，反壟斷要對壟斷結構進行拆分；芝加哥學派則認為，結構是行為的結果，而不是原因，反壟斷關鍵在于管制壟斷行為而非拆分競爭形成的產業組織結構。

　　? 思考平臺壟斷的兩個維度。靜態維度看，數字技術的廣泛應用，降低了傳統行業中運用市場機制的交易成本，這意味著傳統企業邊界存在縮小壓力；也增大了雙邊市場中構建完備契約的難度、增強了解決爭端的時效要求，這意味著平臺企業邊界持續擴張的巨頭化傾向具有一定合理性。動態來看，創新具有供給創造需求的“薩伊定律”特征，即企業面對的需求是自身創新能力的函數，如果企業不創新，則需求將萎縮、市場地位將瓦解，如果持續創新，市場地位也有可能被自己的創新所顛覆，這種“創新悖論”意味著平臺企業的市場勢力具有內在不穩定性。

　　? 推進平臺反壟斷的四點建議：（1）將研發投入強度作為評判平臺壟斷是否合理的重要指標；（2）重視震懾性執法，防范平臺龍頭的機會主義傾向；（3）結構拆分為輔，區分實體和金融平臺巨頭化；（4）行為監管為主，提升市場可競爭性。此外，數據的準公共品屬性，和平臺在雙邊市場所發揮的組織者、管理者角色，意味著平臺企業配置數據資源的權力具有準公權力屬性，面臨著究竟是服務于企業利潤，還是服務于大眾福利的矛盾與抉擇。這樣一種內在矛盾意味著應重視公民隱私保護、知識產權保護，反對不正當競爭行為。

　　正文

　　2021年2月7日，國務院反壟斷委員會正式印發了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，明確提出了保護市場公平競爭、依法科學高效監管、激發創新創造活力、維護各方合法利益等四條基本原則，其中第一位的是強調保護競爭。無獨有偶，歐盟委員會在2020年11月10日發布的針對亞馬遜的第二輪調查公告中也明確表示：必須確保亞馬遜這樣的具有市場勢力的巨頭沒有扭曲競爭[1]。不只是中、歐，美國眾議院反壟斷委員會早在2019年就啟動了針對Facebook、谷歌、蘋果、亞馬遜等平臺巨頭的反壟斷調查，并于2020年10月發布了長達450頁的調查報告《Investigation of Competition In Digital Markets》，提出了分拆平臺巨頭等反壟斷建議。

　　也就是說，針對平臺企業的反壟斷已經成為中、美、歐三大經濟體的共同動向，上述保護競爭、分拆巨頭也是傳統反壟斷框架下的常見理念和做法。不過，傳統的反壟斷框架是否還適用于平臺反壟斷？平臺經濟的廣泛流行，是否正在對傳統反壟斷理念和實踐形成新的挑戰？在數字經濟時代，究竟應該如何推進平臺反壟斷工作？對于平臺經濟監管而言，當務之急究竟是反壟斷，還是在其他方面？本文將嘗試對這些問題進行探討。

　　一、反壟斷的理念之辨

　　（一） 保護競爭機制，還是保護競爭者？

　　維護競爭是中、美、歐三大經濟體在推進平臺反壟斷時一致的目標，但維護競爭的內涵究竟是什么似乎并沒有那么一致的認識。比方說，社會各界在2020年一度熱議的“互聯網巨頭正在奪走賣菜商販的生計”問題，對于阿里、騰訊、美團、拼多多等平臺巨頭開展社區團購業務而言，如果僅從市場競爭的角度看似乎并無不妥，但輿論的關切卻在于這樣一種競爭是否正在搶走小商販的生計。因此，可以從這個案例中看出對維護競爭內涵的兩種不同理解：保護競爭機制，還是應該保護競爭者？

　　事實上，這樣一個矛盾也蘊藏在歐盟委員會對亞馬遜的調查公告中。歐盟委員會在2020年11月10日發布的對亞馬遜的第二輪反壟斷調查公告中，提到了反對亞馬遜利用未公開的第三方平臺數據問題。就事實而言，亞馬遜確實存在利用第三方數據謀利的問題。例如，在亞馬遜的第三方賣家以約40美元的價格售賣Rain Design牌筆記本支架后，亞馬遜利用了自己對第三方數據的掌握，開發了這種支架，并以約20美元的價格進行售賣[2]。亞馬遜利用第三方（未公開）數據的行為是否涉嫌違法，以及涉嫌違反什么樣的法律，我們留在后面去討論，此處僅從反壟斷角度來探討這個行為究竟是促進了競爭，還是阻礙了競爭。

　　就經濟學本質而言，競爭的一個重要特點應該是增加產出、壓低價格，這樣才有利于提升消費者剩余。如果從這個視角來看，亞馬遜的行為無疑是促進了競爭的。既然如此，為什么會被歐盟委員會發起發壟斷調查呢？我們進一步梳理了2015年以來，Facebook、亞馬遜、蘋果和谷歌四家美國平臺公司所受到的單次金額50萬美元/歐元以上的處罰。從金額上看，歐盟對FANG的累積處罰金額達到了253億歐元，同期美國只有56億美元。而且美國主要從行為的角度對四家企業進行了處罰，歐盟對反壟斷的興趣似乎更大些。如何理解這樣一種差別？

　　在國家利益之外，還可能涉及到一個反壟斷理念的不同。美國司法部資深反壟斷專家Werden曾撰文指出，歐盟委員會認為通過反壟斷執法干預市場可以提升社會福利，所以在反壟斷訴訟方面設置了比較低的進入門檻，允許原告通過聲稱自己利益受到了侵犯而發起反壟斷訴訟。因此，可以在一定程度上認為歐盟委員會比較注重保護競爭者。與此同時，更注重保護市場機制和尊重競爭結果，而非保護競爭者，則是美國過去幾十年反壟斷執法的主要特點：如果反壟斷執法能夠提供的實際益處有限，美國司法機構會慎重發起對市場的干預；如果在反壟斷訴訟中，私人原告僅聲稱被告人對自己造成了傷害，則被美國法院駁回的概率比較大；研究表明，美國私人發起反壟斷訴訟的成本越來越高，勝訴率卻比較低[3]。

　　既然如此，對于平臺反壟斷而言，維護競爭的意義究竟應該是美國的保護競爭機制本身，還是歐盟的保護競爭者？對于這個問題的回答可能已經超出了純粹的經濟范圍。但我們至少可以發現這個一個有意思的問題，在平臺經濟發展方面，中、美是世界領先者，這通常被認為與人均GDP衡量的經濟發展水平較高（如美國），或者人口密度較大（如中國）密切相關。但人均GDP高于中國、人口密度高于美國的歐盟，為什么在平臺經濟發展方面卻乏善可陳？答案尚無定論，但從經濟角度看，至少可以說存在這樣的特征事實：在反壟斷方面，更尊重市場競爭機制的美國，其平臺等數字經濟發展要遠好于側重于保護競爭者的歐盟。

　　（二） 結構主義轉向行為主義

　　當然，特征事實的背后并不意味著兩者之間有必然的因果關系，美國這樣一種尊重市場競爭結果、著重保護競爭機制的反壟斷理念也不是固有的。自1890年《謝爾曼法》公布到2000年微軟反壟斷案第一次判決，在百余年的時間里，結構主義基本主導了美國反壟斷司法實踐，并在1950年代形成了系統性的反壟斷理論，即哈佛學派的SCP（結構-行為-績效）分析框架。

　　哈佛學派認為產業組織結構決定企業行為，進而決定市場績效。因此，只要存在壟斷結構，就難以杜絕壟斷行為、難以提升市場效率。相應的政策含義是需要對壟斷性的產業組織結構進行拆分，才能遏制壟斷行為、提升市場績效。前述《Investigation of Competition In Digital Markets》報告所提的拆分平臺巨頭建議，與1911年的標準石油公司被拆分、1984年的ATT公司被拆分一樣，基本上都體現了這樣一種結構主義的反壟斷觀念。也是受結構主義的影響，在2000年美國聯邦地區法庭對微軟反壟斷案做出的第一次判決中，判處微軟一拆為二，一家公司負責運營Windows操作系統，另一家負責其他軟件和網絡業務。

　　對于這樣一個判決結果，弗里德曼、阿爾欽等芝加哥學派的代表人物均表示質疑和反對。事實上，在產業組織方面，形成于1970年代的芝加哥學派，對哈佛學派SCP框架進行了系統性的理論反思，否定了結構主義的反壟斷政策取向。在芝加哥學派看來，探討反壟斷問題的關鍵是觀察市場集中及其定價結果是否提高了效率，而不是像哈佛學派那樣只看是否損害了競爭。兼并未必反競爭，高利潤率并不一定是反競爭定價的結果，完全可能是高效率的結果。也就是說，是行為決定了結構，而不是結構決定了行為[4]。

　　芝加哥學派行為主義的效率傾向，對美國的反壟斷實踐產生了較大影響，美國司法部在1982年版《兼并準則》中，更多的強調用效率原則來指導反壟斷實踐，相應放松了反競爭的標準。這樣一個反壟斷理論革新也潛移默化的影響了微軟的命運。2001年，美國聯邦上訴法院否決了地方法院對于微軟的拆分決定。2002年，美國聯邦法官批準了美國司法部和微軟的和解協議，在不拆分微軟的同時，主要約束其行為，包括但不局限于要求微軟向其他軟件開發者提供資料以方便第三方開發能夠在Windows系統上運行的軟件等。這份具有行為主義傾向的協議，基本上印證了Werden（2019）的看法：美國反壟斷理念是尊重市場競爭機制，盡量減少干預，而非保護競爭者。

　　二、思考平臺壟斷的兩個維度

　　微軟案最終判決雖然標志著芝加哥學派對哈佛學派的勝利，但兩派學者都沒有著重從平臺角度去理解微軟。在微軟案一波三折期間，梯若爾等發表了平臺研究的開創性文章，并對七種平臺經濟進行了初步探討，其中一種模式即是微軟的操作系統[5]。如果僅從理念上看，平臺反壟斷確實沒有超出哈佛學派和芝加哥學派的討論范圍，例如究竟是應該保護競爭機制還是競爭者，應該懷疑還是尊重市場機制。但是，從反壟斷的具體理論與實踐層面看，平臺經濟蓬勃發展給反壟斷還是帶來了很多新問題，下面我們將從靜態和動態兩個維度進行探討。

　　（一） 靜態維度：雙邊市場的巨頭化與網絡外部性

　　1、巨頭化：數字技術改變企業邊界

　　（1）巨頭化是平臺企業的突出特點

　　平臺企業給公眾留下的最深刻印象莫過于巨頭化，蘋果、微軟、亞馬遜、谷歌、Facebook等美國平臺企業位于美股市值前列，阿里、騰訊、美團等中國平臺企業位于港股市值前列。對于巨物，心理學上有種現象叫“巨物恐懼癥”，是指即便巨物沒有傷害自己，人們內心也難免對其有所畏懼。在美國南北戰爭后的鍍金時代，巨頭對于公眾不只是心理上的威懾，也侵犯了消費者、中小生產者等廣大群體的實際利益，最終美國社會出現了持續的反壟斷運動，促成了1890年《謝爾曼法》的出臺。

　　不過，《謝爾曼法》高度原則化、措辭含義不清，在執法實踐中產生了很多爭議，導致它一度難以發揮反壟斷的作用。例如，1897年，美國最高法院在“跨密蘇里”案中提出《謝爾曼法》自動譴責所有壟斷性的交易限制，但是時任美國大法官的White認為：法律所針對的只是不合理的限制交易，合理的限制交易并不在法律制裁范圍內[6]。1911年，時任美國最高法院首席大法官的White在“標準石油”案中進一步明確提出“合理原則（rule of reason）”，并認為對于所有相關案件的判決都需要考慮該原則[7]。此后，合理原則逐漸成為反壟斷執法的首要原則，是否合理也成為反壟斷執法中需要考慮的首要問題。

　　不過，White法官并沒有對這個原則的內涵進行非常詳細的闡述，大量法學或者經濟法學文獻對于合理原則的內涵進行了分析、闡述，這些法學層面的探討并非本文重點，我們更傾向于從經濟學角度去理解反壟斷執法中的合理原則，一方面因為壟斷首先是一個經濟學問題，另一方面，法律等上層建筑是由經濟基礎決定的，經濟基礎角度的探討有助于我們厘清上層建筑的分歧。

　　從經濟學的角度看，平臺企業普遍巨頭化實際上是企業邊界的不斷擴張。要回答這樣一種擴張是否合理，新制度經濟學的分析框架能給我們一些有益的啟示。科斯作為新制度經濟學的開創者，在1937年具有里程碑意義的論文中提出：企業是一種通過行政指令來配置資源的機制，市場則是一種通過價格信號來配置資源的機制，兩種資源配置方式都有各自的交易成本，企業的邊界決定于兩種交易成本的比較[8]。從交易成本角度看，平臺企業巨頭化是數字技術帶來的兩種效應的共同結果，即雙邊市場規模的擴大，和平臺企業邊界的擴大。

　　（2）傳統企業邊界縮小VS平臺企業邊界擴大

　　從新制度經濟學的角度看，建立企業之所以有利可圖是因為使用市場機制是有成本的[9]，因此數字技術所帶來的交易成本大幅下降，意味著傳統企業的邊界存在縮小壓力。以出租車市場為例，在沒有數字技術支持的場景下，打車人和司機之間的交易意愿可能會因為雙方信息不對稱而受到極大抑制，比如打車人可能會因為擔心司機的背景而不敢乘車。這個時候組建出租汽車公司，并以出租汽車公司的信用為出租車司機進行“信用增進”，能夠有效克服信息不對稱下使用市場機制的高成本、促成交易的發生。在數字經濟時代，數字技術顯著降低了交易雙方信用數據生產、傳輸、識別、跟蹤等方面的成本，從新制度經濟學的角度看，這意味著市場機制在出租車行業中的使用成本大幅下降，以傳統出租車企的方式來組織供給的必要性下降，甚至可以通過個體經濟這種“自由人”的聯合方式來組織市場交易[10]。

　　考慮到絕大多數傳統企業的邊界都是建立在數字技術廣泛使用之前，這意味著伴隨著數字技術的逐步滲透，各領域使用市場機制的成本都存在下降的可能性，從定性角度看，這意味著傳統企業的邊界在數字經濟時代都存在縮小的壓力。甚至可以做這樣一個展望，伴隨著工業互聯網逐步普及后，傳統工廠的邊界也可能會縮小。不過，一個有意思的現象是，由于數字技術帶來市場機制使用成本的下降，傳統出租車企業邊界存在縮小壓力的同時，滴滴、Uber等組織出租車市場交易的新型平臺企業邊界卻不斷擴張，甚至出現了市場企業化或者說企業市場化的傾向。這樣一種傾向究竟是偶然，還是必然？

　　對此，我們仍傾向從新制度經濟學的角度來解讀。梯若爾（2001）認為，絕大多數具有網絡外部性的市場都是雙邊市場[11]。因此，雙邊市場并非數字經濟時代的新事物，雜志等具有網絡外部性的傳統市場也是雙邊市場，只是受限于實物形態產品生產、運輸等交易成本較高，傳統雙邊市場邊界比較有限。數字技術出現帶來了兩個重要的變化：一方面，數據本身的非競爭性意味著數字產品的復制成本幾乎為0；另一方面，云計算、大數據、物聯網、移動互聯網（簡稱云大物移）等數字技術極大降低了數字產品的搜尋、生產、運輸、跟蹤和識別[12]等交易成本，極大拓展了雙邊市場的邊界。

　　在雙邊市場中，網絡外部性是最根本的特點，市場中的網絡節點越多，市場能夠給參與者創造的價值越高，這也是平臺能夠產生規模經濟的根本原因。從傳統產業組織理論來看，網絡型市場確實未必意味著只能采取完全壟斷或者寡頭壟斷的產業組織結構，甚至也可以追求壟斷競爭或者完全競爭的組織模式。在許多個分散企業運營同一個網絡型市場的情況下，簽訂一組網絡互相開放的契約和設置一個監督相關契約執行的部門通常是確保分散經營下能夠實現網絡經濟的必要條件。

　　不過，從新制度經濟學的角度看，這樣一種設想有時候可能過于理想化。在普遍的信息不對稱情況下，沒有人能夠對未來全知全覺，因此契約中對于未來的約定也必然是不完全的。在不完全契約背景下，一旦出現由契約未明確而誘發的糾紛，這個時候就會產生市場化的協商解決成本，與同一所有者行政干預成本之間的比較，兩者的大小在一定程度上影響了企業的邊界。與傳統的雙邊市場相比，數字經濟時代的平臺經濟有這樣幾個特點：1、如前所述，數字技術極大拓展了平臺企業所處雙邊市場的邊界，雙邊市場中的網絡節點因此規模空前擴大，意味著節點之間互動的不確定性增加、構建完備契約的難度變大；2、平臺經濟對于交易的實時性要求通常較高，意味著相比于傳統的雙邊市場而言，平臺經濟對于爭端解決效率的要求更高。

　　企業作為一組契約的集合，其存在的一個必要性正是在于應對不完備契約和及時解決不完備契約下的糾紛。因此，在數字技術下的平臺經濟中，雙邊市場的組織模式通常是通過市場企業化的模式來實現，即由一個或少數幾個平臺企業來實現市場組織。這樣一個市場企業化的過程，從企業的層面上看即是企業市場化和巨頭化。因此，從新制度經濟學的角度看，數字技術對傳統企業和平臺企業邊界的影響是不同的：一方面，數字技術降低了傳統行業中運用市場機制的交易成本，這意味著傳統企業邊界存在縮小壓力；另一方面，數字技術增大了雙邊市場中構建完備契約的難度、增強了解決爭端的時效要求，這對于平臺企業而言意味著企業市場化下的邊界擴張。

　　2、網絡外部性：反壟斷技術面臨的新問題

　　除了企業邊界擴大是否合理的討論外，在反壟斷執法層面還有諸多技術問題需要解決。在2014年中國最高人民法院對“3Q大戰”的判決中，這場具有里程碑意義的中國平臺反壟斷案，展示了傳統反壟斷執法中通常繞不開的三個重點技術問題：界定企業所處的市場范圍；度量企業的市場支配地位；以及識別是否存在濫用市場支配地位的限制競爭行為等[13]。由于雙邊市場下的網絡外部性，這些反壟斷技術層面的問題變得更加復雜，一些判決標準難免產生爭議，意味著傳統方法需要進行有針對性的改造才能適用于平臺經濟反壟斷，有些技術方法甚至可能不再適用[14]。

　　以限制競爭為例，在單邊市場中，低于成本的價格競爭通常會被認為存在掠奪性定價嫌疑[15]。但在雙邊市場中，價格競爭變得更為復雜。正如梯若爾（2001）所指出的，由于網絡外部性的存在，雙邊市場中的價格競爭不只體現在價格水平方面，也體現在價格結構方面[16]。因此，如果某一側消費者的價格持續低于平臺為其提供服務的生產成本，這個時候也很難作為認定這些企業存在限制競爭的違法行為的充分證據，而是需要同時考察雙邊的價格結構以及雙邊加總起來的價格總水平。也就是說，對于平臺企業而言，網絡外部性意味著包含了交叉補貼在內的定價結構本身就是其固有的一種競爭策略。

　　（1）市場范圍的定性界定：只有平臺才能和平臺競爭？

　　雙邊市場給限制交易判定帶來的上述新問題，在美國最高法院2018年對“美國運通”反壟斷訴訟案的判決中得到了充分考慮[17]。不過，美國最高法院在這起判決中提出，對于美國運通這樣一個在雙邊市場從事實時交易的平臺企業而言，它向商家側和消費側“各自出售”服務必須要同時完成，因此僅向一邊“出售”服務的企業與運通公司不構成競爭關系，進而得出了只有平臺才能和平臺競爭的論斷[18]。雖然在這份判決的注釋中，美國最高法院將這個對雙邊市場范圍的定性界定謹慎的限制在交易型平臺范圍內，但問題依舊是明顯的。

　　主要問題在于如何理解競爭，美國最高法院的這份判詞在邏輯上顯然更注重競爭的形式而非實質。就經濟學實質而言，競爭意味著一個企業的存在對另外一個企業的利潤空間形成擠壓。如前所述，在數字技術的作用下，傳統企業邊界受到擠壓，平臺企業邊界不斷擴大，這說明新興的平臺企業和非平臺類的傳統企業之間存在著某種競爭關系。即便是在從事實時交易的雙邊市場中，以前述提到的出租車市場為例，滴滴、Uber這類平臺企業需要確保向雙邊“各自出售”的服務同時完成，但這個市場上的競爭關系明顯不只存在于平臺企業之間，也存在于平臺與傳統出租車企業之間。

　　另一個值得重視的問題在于平臺企業的范圍經濟。數據作為一種虛擬資源，和石油這種實物資源不同，數據的通用性更強一些，任何一個數字類平臺企業在積累大量數據后，通常會出現跨界經營、實現范圍經濟，這個過程本身意味著平臺企業競爭范圍的擴大。以信用卡公司為例，很多信用卡發行公司不只經營傳統的支付中介業務，而且擁有信用卡積分兌換商品的App，值得注意的是這些App不僅支持信用卡積分兌換禮品，而且可以在里面用貨幣購買商品，說明信用卡平臺的競爭范圍已經超越了它的主營業務，進入到網絡商城領域。這意味著，從“只有平臺才能和平臺競爭”的狹窄視角去界定平臺企業的市場范圍是不合適的。

　　事實上，這樣一種范圍經濟的邏輯，也是2014年中國最高人民法院駁回奇虎公司訴求的重要原因之一。在即時通信服務領域，既存在只具有一種功能或者兩種功能的即時通信服務，又存在集成了以上三種功能的綜合性即時通信服務。在奇虎公司發起的反壟斷訴訟中，奇虎主張騰訊QQ所處的綜合性即時通信產品及服務作為一個獨立的相關商品市場[19]。廣東省高院和最高人民法院均認定奇虎公司對相關商品市場界定過于狹窄，對該主張不予支持。事實上，QQ在積累了充足數據之后，從單一即時通訊工具逐步發展出了語音、視頻等功能，再之后又演化出了離線傳輸、QQ短信等功能。也就是說，它的競爭者不只存在于初期的即時通訊軟件，也逐步延伸至郵箱、電話、短信等領域。

　　總之，美國最高法院在“美國運通案”判決中雖然初步認識到平臺經濟的特殊性，并相應的對是否構成限制交易的判定準則進行了修正，但所提出的“只有平臺才能和平臺競爭”的觀點，依舊沒有能充分反映平臺經濟的新特點，沒有充分考慮數字技術給傳統企業和平臺企業邊界造成的不同效應，也沒有考慮數字通用性較強所帶來的范圍經濟，從一個側面體現了平臺經濟快速興起給反壟斷執法技術帶來的挑戰的艱巨性。

　　（2）市場范圍的定量界定：從SSNIP到SSNDQ

　　在傳統的反壟斷執法中，通常認為只有比較準確的界定了市場范圍，才能談得上準確的界定市場勢力，或者比較科學的判定是否存在交易限制。因此，反壟斷案件涉及的各方對如何準確界定市場范圍都是格外重視，并逐步發展出了多種方法相互印證，既有前文定性的分析方法，也有定量的假定壟斷者測試（HMT，hypothetical monopolisttest），即在其他條件不變的情況下，通過目標產品特定變量的變化來定量觀察目標產品與備選產品之間的可替代性。在司法實踐中，最常用的方法是SSNIP測試（Small but Significant andNon-transitory Increase in Price），通常是采用價格上漲5-10%的假設來測試。

　　應該說這種看似比較精確的市場界定方法，在實踐中存在諸多數據可得性和彈性系數等測算誤差較大的不足，但是之所以在傳統的反壟斷執法中依舊廣為流行，主要是因為它非常好的契合了傳統的反壟斷理念，即以更低的價格供應更多的產品是增進消費者福利的主要方式，背后更根本的假設是產品無差異或者差異不大。但是，這樣一個廣為流行的傳統方法在平臺反壟斷中面臨著不再適用的問題。事實上，在“3Q大戰”中，奇虎公司對于廣東高院的一審判決并不認可，進而上訴至最高人民法院，一個重要的理由即是奇虎認為一審判決在該案中對SSNIP方法的使用是錯誤的[20]。

　　應該說，奇虎的這個質疑不無道理。在傳統的單邊市場中，一分錢一分貨，產品通常都是一個嚴格正的價格。但是平臺企業所處的雙邊市場中，一邊用戶的參與意愿取決于另一邊用戶的參與情況，這種雙邊互動的網絡外部性是平臺企業和雙邊市場的根本特征，也造成了平臺企業普遍采取了交叉補貼的定價結構，在很多時候某一側消費者付出的價格是0甚至是負的。例如，當消費者用百度進行搜索、用抖音觀看短視頻的時候，無需為這些產品進行付費；當共享單車推出紅包單車活動時，一些消費者“購買”相關產品的價格甚至是負的。這樣一個平臺企業獨特的定價策略，讓傳統的SSNIP測試方法難以再適用。

　　從數學上看，SSNIP的不再適用性是顯而易見的。因為在初始價格為0的情況下，如果按照慣例去漲價5-10%，價格依舊是0；如果價格變為正的，無論設置多小的正價格，價格漲幅都是無限大的，無法滿足“小而顯著的價格上漲”要求。然而，“3Q大戰”中的一審法院在判決中似乎沒有充分考慮到平臺企業特殊定價結構帶來這個技術難題，因循了傳統反壟斷中的SSNIP思路。對此，最高人民法院認為一審法院未作變通而直接運用基于價格上漲的假定壟斷者測試方法，有所不當，應予以糾正，同時提出以SSNDQ（Small but SignificantNon-transitory Decrease in Quality，小而顯著的非暫時質量變化[21]）作為變通的量化方式[22]。OECD（2018）也認為，對于平臺企業的假定壟斷者測試而言，傳統反壟斷案例中廣為流行的SSNIP適用性存在局限，需要改用SSNDQ[23]。

　　（二） 動態維度：薩伊定律下的創新悖論

　　無論是在反壟斷理論層面還是執法實踐中，在明晰市場范圍后通常都少不了對市場勢力的度量。所謂市場勢力，是指企業將價格確定在邊際成本以上的能力，通常用勒納指數[24]來衡量。不過，企業的邊際成本究竟是多少，很難精確測定。在實踐過程中，對于市場勢力或者說是市場支配地位的定量測量，更多的采用市場份額的方式[25]，常見的指標有行業集中度（例如CR4、CR8等）、赫芬達爾指數（HI指數）以及洛倫茲曲線和基尼系數等。

　　和前面對巨頭化和網絡外部性的分析一樣，這些SCP框架下的常用指標也是對市場現狀的靜態觀察，沒有反映市場勢力的動態變化問題。不過，作為哈佛學派的重要代表人物，也是將哈佛學派的理念應用到司法實踐的主要推動者之一，美國法學家Turner在思考反壟斷問題時也會考慮時間維度的持久性。他認為：《謝爾曼法》適用于任何存續時間足夠長的壟斷勢力[26]。除此之外，新制度經濟學的開創者之一、諾獎獲得者威廉姆森在思考反壟斷問題時，也將持久性看成一個需要考量的重要因素，他認為只有滿足兩個條件，政府干預才是合理的，即：一是主導企業的市場地位牢固到市場本身無法動搖它；二是能夠設計出有效的干預方式[27]。

　　既然從時間維度去思考反壟斷問題是有道理的話，那么對于兩個靜態來看擁有相同市場勢力的企業，在兩者市場勢力存續期限（的預期）不同的情況下，在反壟斷方面進行區別對待應該是合理的。具體到平臺企業而言，它與傳統企業的一個重要差別，可能正是體現在市場勢力的動態穩定性方面。或者說，傳統企業帶有需求決定供給的特點，由此形成的市場勢力比較穩定，而平臺企業在一定程度上則體現出供給創造需求的色彩，由此形成的市場勢力具有內在不穩定性。詳細分析如下。

　　1、馬斯克與巴菲特之爭的啟示

　　需要說明的是，由于供給和需求關系緊密，因此無論是需求決定供給，還是供給創造需求都不是絕對的，而是說有些行業更多的體現出某一方面的特點，馬斯克與巴菲特之爭有助于我們理解兩類企業的差別。特斯拉的CEO馬斯克曾多次公開表達對巴菲特的不認可，說他做的很多資本配置和研究公司年報是無聊的事情，并表示“護城河”理論是過時的思路，創新才是決定企業競爭力的根本因素[28]。而巴菲特對于馬斯克雖然非常謹慎地表態“他的確做了一些了不起的事情”，但被問及是否投資特斯拉的股票時，巴菲特則非常明確地否定[29]，這就是馬斯克與巴菲特之爭，事實上代表了兩者對兩類不同公司的不同傾向。

　　眾所周知，巴菲特非常青睞可口可樂這家企業，他的主要合伙人芒格曾在1996年的演講中提到，假如有人在1884年想建立一個生產非酒精類飲料的企業，他應該這樣展望：“到2034年，預計全世界大概有80億飲料消費者，平均來看，這些消費者會比1884年的普通消費者更有錢。每個消費者每天必須喝下64盎司的水，也就是八瓶八盎司的飲料。因此，如果我們的新飲料和在新市場上模仿我們的其他飲料能夠迎合消費者的味道，只要占到全世界水攝入總量的25%，而且我們在全世界能夠占據一半的新市場，那么到2034年，我們就能賣出29200億瓶八蠱司的飲料。如果我們每賣出一瓶能賺到四美分，那么我們能夠賺到1170億美元”[30]。這樣一種從人類天然或既有需求出發，去形成供給以迎合需求的行業，我們稱之為需求決定供給的行業。

　　在馬斯克所處的科技行業，供給和需求的關系有很大的不同。作為馬斯克的硅谷前輩，喬布斯在進行產品策劃時，也有人提議應該先進行市場調查、搞清楚消費者的需求，以生產出能夠滿足消費者需求的產品。這樣的提議和芒格對可口可樂的分析思路是一致的，事實上這也是最常見的產品策劃思路。但喬布斯對此非常不贊同，他認為：在蘋果公司拿出新產品之前，消費者根本不知道他們自己到底想要什么；蘋果公司應該生產消費者未來需求的產品，而不是迎合他們當下的需求。喬布斯的這樣一種理念被總結為：Jobs didn’t believe in market research[31]。因此，對于喬布斯、馬斯克所代表的科技型企業而言，他們的產品不是迎合消費者天然的或者當下的明確需求，而是滿足消費者現在還不明確但未來或有的需求，以至于當他們的產品出現的時候，具有一種“供給創造需求”的色彩。

　　這樣一種產品層面的特點，雖然與薩伊定律在宏觀經濟學層面的含義并不完全一樣，但從“供給創造需求”的角度看，兩者有相通之處，因此我們姑且將供給創造需求的行業（主要是科技行業），稱為薩伊定律所支配的行業。平臺企業不只是基于云大物移等數字技術的高科技企業，更重要的是，長期以來人類作為社會性動物，社會活動基本上建立在人與人直接接觸的基礎上，人與人之間的物理隔離會造成心理上的不適[32]，平臺企業所提供的無接觸在線交易方式因而也并非人類的自然需求。事實上，在平臺經濟剛剛興起的時候，這樣一種供給模式是否符合未來的需求也是高度不確定的，因為當時的人們普遍將互聯網看成是一種匿名的工具，認為網絡增加了信息不對稱[33]。與此同時，信任的普遍缺乏通常會被認為是不利于大規模交易達成的。

　　2、創新悖論造成壟斷內在不穩定性

　　究竟是需求決定供給，還是供給創造需求，對于企業競爭策略的選擇具有本質上的不同含義。以芒格對可口可樂的分析為例，他明確表示：“我們必須避免突然對產品的味道做出重大的改變。即使在雙盲測試中，新的味道嘗起來更好，換成那種新味道也是一種愚蠢的做法。因為我們辛辛苦苦努力了那么久，我們原有產品的味道已經深入人心，改變味道對我們根本沒有好處。那么做會在消費者中引發標準的剝奪性超級反應綜合征，會給我們造成很大的損失”[34]。這里面的邏輯是非常清晰的，因為在消費決定供給的行業，供給是用來迎合消費者的天然或既有需求的，而不是用來“創造”需求的，輕易改變得不償失。

　　薩伊定律支配下的行業則不然，正如馬斯克所講，創新才是決定企業競爭力的根本因素。因為這些行業的需求并不是天然存在的，而是被供給“創造”出來的需求。這樣一個供求關系給企業帶來的好處是，只要能夠不斷提供優質供給，企業不會存在芒格所稱“80億*64盎司”的需求極限天花板，或者說這種需求天花板的高度是由內在的企業創新能力決定的，而不是取決于一些企業不可控的因素，例如自然或者人類的生理原因。創新對于兩類企業的不同含義，造成了兩類企業支出結構的較大差異，以美國標普500行業層面的數據為例，無論是在研發支出還是資本開支占比方面，具有供給創造需求特點的半導體、互聯網等行業，要遠高于需求決定供給的消費品行業。因此，只有不斷的研發創新和提供優質供給，平臺等科技企業才會有持久的生存空間。

　　不過，創新通常是具有破壞性的（creative destruction）[35]。這種破壞性主要體現為兩個方面，一個是對競爭對手的破壞，另一個是對創新者自身的破壞。前者很好理解，也是被社會輿論關注最多的地方，比方說大家講電商平臺已經“搶”了實體店的生意，現在又要“搶”菜販的生意。從更一般意義上來講，數字技術下傳統企業邊界的縮小和平臺企業邊界的擴大，就是一種典型的因為創新而對競爭對手形成的破壞。

　　第二種破壞被輿論關注的比較少，但對我們理解應如何推進平臺反壟斷而言可能更重要一些。因為這種破壞對創新者壟斷勢力的瓦解，可能比人為的反壟斷干預更為有效。以柯達為例，在美國White大法官提出“合理準則”的1910年代，柯達就已經屢次遭到反壟斷調查[36]，但似乎并沒有顯著瓦解柯達的市場勢力，在此后的1950-1970年代近30年的時間里，柯達在專業電影市場的份額一直高達80%以上，1960年代柯達在個人愛好者市場的份額也一度高達90%，以至于美國第二巡回上訴法院在1979年的判決中明確將柯達稱為“行業的巨頭”[37]。不過，這樣一個持續長達百年的巨頭最終在2012年宣布破產，原因與歷史上遭受的多次反壟斷判決無關，而是因為革命性的數碼技術誕生了[38]。

　　需要強調的是，數碼技術之所以顛覆了柯達，并非因為柯達在數碼技術創新方面落伍了。恰相反，柯達自身正是數碼技術創新的先鋒和初期多項技術專利的保有者。在一定程度上可以說，正是柯達的創新終結了柯達自己的壟斷勢力，類似的情況還有諾基亞。眾所周知，諾基亞是傳統手機時代公認的巨頭，但伴隨著觸屏手機時代的到來，諾基亞的市場地位迅速瓦解。值得注意的是，諾基亞的失敗也不是因為它缺乏創新。事實上，作為一個典型的供給創造需求的巨頭，諾基亞一直保持著大規模的研發投入，在技術專利方面也一直處于領先地位，例如，諾基亞在2004年就已經推出了基于觸屏的智能手機，時間上領先蘋果智能手機三年[39]。

　　柯達和諾基亞兩大巨頭的倒掉，體現了一種“創新悖論”。因為創新具有供給創造需求的“薩伊定律”特征，即企業面對的需求是自身創新能力的函數，如果企業不創新，需求將萎縮、市場地位將瓦解，如果持續創新，市場地位也可能被自己的創新所顛覆。這種內在不穩定性，在兩類行業的對比中體現的更為明顯。以美國標普500為例，似乎在研發投入占比越高的行業，企業市值排序的穩定性越差（圖表3、4、5）。1995年日常消費品市值排序前十的企業，有六家仍位列2020年的市值排序前十；但在信息技術行業，1995年市值排序前十的企業，只有三家在2020年仍躋身市值排序前十之列。這意味著，對于供給創造需求的行業而言，企業市場領先地位的穩定性顯著低于需求決定供給的行業。

　　從邏輯上看，由創新悖論造成的壟斷勢力內在不穩定問題，可能具有一定必然性。如果創新的成果是漸變性的，比方諾基亞在傳統手機框架下每年開發出多個機型，這個時候的創新成果有利于企業現存機器設備等有形資產和品牌等無形資產利用效率的不斷提升，可以起到范圍經濟的效果。一旦創新成果具有顛覆性，要么會因為企業在傳統時代過于成功而出現路徑依賴，甚至可以說在舊模式下越成功越難以擺脫舊路徑的束縛，因而無法充分適應自己“有意無意”開創的新時代，例如諾基亞對于自己“首創”的觸屏智能手機抱有“令人費解”的懷疑態度；要么會因為創新成果的顛覆性導致企業出現范圍不經濟，例如IBM在發展個人電腦以及Microsoft在探索互聯網業務時，新產品的出現對于兩家企業的有形資產、無形資產乃至管理構架而言，都一度起到了范圍不經濟的效果[40]。無論是路徑依賴還是范圍不經濟，都將導致創新者無法準確領會或者充分發揮顛覆性成果的價值。與此同時，一旦某些科技進步尤其是革命性成果出現，即便原有創新者無法有效發揮它的價值，這些革命性成果總會通過論文、專利、產品乃至科研人員等某種載體形成外溢，最終被其他企業所利用，進而形成對原有創新者的“革命”。

　　三、推進平臺反壟斷的四點建議

　　綜上所述，由于云大物移等數字技術的廣泛應用，造成了傳統企業邊界的縮小，與平臺企業邊界的不斷擴大，網絡效應和多邊互動的市場結構給一些傳統反壟斷技術形成了挑戰。更重要的是，由于平臺經濟具有供給創造需求的特點，相關企業面臨著創新悖論，市場勢力具有內在的不穩定性。既然如此，還要對平臺企業進行反壟斷么？我們認為是有必要的，但需要高度重視平臺企業的創新投入強度，更多的采取震懾性執法思路，即結構拆分為輔、行為監管為主，以約束平臺企業的機會主義傾向、增強市場的可競爭性。

　　（一） 將研發投入強度作為評判平臺壟斷是否合理的重要指標

　　如前所述，無論是基于美國標普500中日常消費行業和信息技術行業市值龍頭的穩定性差異，還是基于薩伊定律支配下的創新悖論，對于具有供給創造需求特點的平臺企業而言，其市場勢力的可持續性大概率弱于消費決定供給的行業。在這種背景下，相比于傳統反壟斷而言，思考平臺反壟斷時更應該重視應如何看待壟斷，以及壟斷與創新的關系問題。

　　眾所周知，科技是第一生產力。問題是，科技是如何進步的？就其短期和微觀機制而言，并沒有確定的結論，有的時候科技進步甚至是以某種可遇不可求的偶然形式出現。如果從經濟史的長周期視角看，似乎可以得出一個基本結論：研發投入是科技進步的必要條件。美國研發投入強度（R&D/GDP）在1957年就已達到了2%，此后一直維持在2%以上；中國則是在2014年才達到了2%以上，從研發投入強度上看中國落后于美國57年。支撐美國數十年持續高研發投入的主要因素有兩個：從外部看，是二戰、冷戰等激烈國際競爭帶來的壓力；從內部看，企業部門是研發投入的絕對主力，占到了美國總研發投入的約70%。

　　我們把上述事實結合起來看，可以發現：由于科技是人類的第一生產力，對于企業而言，研發、創新的社會價值，可能遠大于私人價值，即研發創新存在正的外部性。因為對于企業而言，尤其是薩伊定律所支配的企業而言，并不是所有的創新成果都有助于幫助企業盈利，有些創新成果甚至會成為企業自身的“掘墓人”，即前述“創新悖論”。但是，無論研發投入的成果對于企業是正面還是負面的價值，這些研發投入的社會價值幾乎都是正面的，因為創新成果會通過研究人員、學術論文、相關產品、知識產權轉讓等渠道由原創企業廣泛擴散到社會中去。比方說，柯達和諾基亞各自在數碼技術和觸屏技術上投入，雖然起到了顛覆自己市場地位的效果，但數碼技術和觸屏技術卻在全社會的范圍內廣泛發展起來。

　　需要強調的是，對于存在正外部性的產品，私人的供給意愿通常是不足的。那為什么在美國卻能看到企業存在較高的研發意愿呢？壟斷可能是一個重要的原因。從經濟學的角度看，壟斷并非一個道德意義上的好還是壞的概念，它只是代表著企業具有獲取超額收益的能力；與此相反，競爭的重要表現就是壓低企業的超額收益，完全競爭就意味著企業沒有任何超額收益。如果生產者數量越多、競爭程度越高越好，企業無法獲得超額利潤激勵，如何才能讓企業克服對創新悖論的恐懼，去充分提供社會價值遠高于私人價值的正外部性產品呢？

　　事實上，正如熊彼特所提出的：任何投資必須有某種保護行動，如保險或套頭交易。在急劇變動的條件下，尤其在新商品和新技術沖擊下任何時刻都會變動的條件下進行長期投資，就像打不但模糊而且活動——顛簸地活動——的靶子。因而有必要依靠這樣的保護措施。經濟學家或政府代表都看到在他看來是掠奪性的價格政策和在他看來與損失生產機會同義的產量限制。他沒看到，在長期風暴條件下，這種類型的限制是長期擴張過程的附帶事情，并常常是不可避免的附帶事情，它們保護而不是抑制擴張過程[41]。新增長理論開創者之一、諾貝經濟學獎獲得者羅默也認為壟斷利潤是市場研發投入的發動機[42]。

　　也就是說，壟斷為企業克服創新悖論提供了保險機制，或者說只有靠壟斷帶來的超額利潤激勵，才能讓企業有動力去充分提供創新這種具有高度正外部性的產品。事實上，專利權保護制度的創建，正是利用壟斷激勵創新作用的典范。這在一定程度上可能部分解釋了本文開篇提出的那個問題，為什么相比于注重保護競爭者的歐盟，更傾向于保護競爭機制和尊重競爭結果的美國，在平臺經濟等創新型經濟發展方面要更勝一籌。這也意味著為什么對于供給創造需求的企業，在反壟斷執法層面上應考慮市場勢力持續的時間長度，如果企業剛剛獲取一些超額收益就遭到反壟斷打擊，并不利于發揮壟斷在解決創新悖論和正外部性方面的積極作用。

　　綜上所述，我們不應該對壟斷采取“污名化”認識，而是應該區分出好的壟斷和壞的壟斷。平臺經濟是薩伊定律支配下的行業，平臺企業具有供給創造需求的特點，其邊界擴大的合理性來自于對云大物移等新興數字技術的大量應用，平臺企業應該獲取多少和多長時間的超額收益也應取決于它在創新方面所做出的貢獻。因此，與傳統反壟斷執法相比，我們建議在平臺反壟斷中加入或者說給予創新貢獻更大的考察權重，以此作為壟斷好壞的評判標準之一。一個簡單的例子，比方說可以考察以R&D/營收所衡量的企業研發投入強度。

　　具體而言，如果某企業研發強度明顯低于國外對標企業，則無法認定該企業有充分的壟斷合理性；如果某企業研發投入強度在一個較長時期內（比方說5年）呈現下降態勢，則認為其壟斷合理性正在減弱。如上圖所示，搜索平臺中，百度與谷歌的研發投入強度相當；在社交平臺中，騰訊的研發投入強度遠遜于Facebook；在電商平臺，阿里、美團研發投入強度雖一度高于亞馬遜，但在過去五年亞馬遜提升了研發投入強度的同時，阿里、美團的研發投入強度均出現了顯著下降，京東雖有所提升，但研發強度顯著低于國內和國外對標平臺企業。

　　（二） 重視震懾性執法，防范平臺龍頭的機會主義傾向

　　在反壟斷研究領域，曾經有這樣一個基于動態視角的統計：對于高度集中的市場結構而言，其自然瓦解大約需要十年，針對壟斷勢力的人為有效干預大約需要八年[43]。如何理解這個統計結果的含義？反壟斷執法究竟是否有意義？兩年的差距是否意味著人為干預壟斷，比市場糾正壟斷更可取？這個研究結果在當時就引發了激烈爭議。直到現在，執法機構和經濟學家之間以及兩類群體內部之間，關于反壟斷是否必要和是否有效依舊存在巨大的爭議。尤其是當反壟斷訴訟持續多年后，如果不了了之或者原告訴求無法得到充分滿足、甚至敗訴的話，無論是支持原告的還是支持被告的一方，都會有諸多觀點認為發起反壟斷調查是沒有意義的。

　　例如，美國運通作為一家平臺企業，對平臺上的商戶采取了類似于“二選一”的做法。這種行為在單邊市場一般會被認為是限制交易的壟斷行為，因此美國司法部和一些州政府將美國運通告上法庭。對此，美國最高法院在充分考慮到平臺企業所處雙邊市場的特殊性后，認為美國運通并不違法[44]。此案起始于2010年，八年長跑后美國運通作為被告似乎全身而退，是否意味著該案件一直在浪費公共資源？事實上，即便在傳統的反壟斷領域中，這種長期訴訟最后無果的情況也并不罕見。例如，美國司法部在1969年就對IBM發起了反壟斷訴訟，1982年該指控被撤銷，理由是“沒有依據”[45]。這場持續了13年的反壟斷官司最終不了了之，是否也是浪費公共資源的勞而無功？

　　這涉及到究竟應該如何評價反壟斷的必要性和效力的問題，對于如何認識平臺反壟斷成果尤其重要。在結構主義主導的時代，ATT和標準石油等經典反壟斷案例讓公眾覺得，似乎不拆分巨頭的反壟斷就是失敗的。如前所述，平臺企業邊界擴大具有經濟上的合理性，盲目拆分并不合理。既然如此，推進平臺反壟斷的意義何在呢？我們認為一個可能的答案在于約束機會主義動機。理解這一點，需要剖析一種從企業家精神角度為平臺企業辯護的觀點。企業家精神原本是用于闡述企業家所具有的特殊人力資本，但在日常使用中，這個術語被泛道德化了。基于道德化的企業家精神，去論述反壟斷必要性不足是不妥當的。

　　這一點需要從新制度經濟學的角度去理解。新制度經濟學認為，機會主義動機是普遍存在的。所謂機會主義動機是指：由于信息不對稱的普遍存在，人們存在從事損人利己等不道德、不合法行為的動機。因此，如果將企業家精神泛化為一種道德概念，就存在否認企業存在機會主義動機的風險，從而會導致對反壟斷必要性的認知不足。事實上，按照新制度經濟學的邏輯，約束機會主義動機可能正是平臺反壟斷執法的重要意義所在。如前所述，數據資產、數字技術的種種特點使得平臺企業邊界擴大具有經濟上的合理性，克服正外部性和創新悖論的約束也確實需要壟斷作為一種激勵機制，因此對于巨頭和壟斷采取污名化的做法是不妥當的。

　　但需要強調的是，雖然短期和局部范圍內，不乏不追求利潤、只追求社會公益的企業，但是從長期和整體來看，資本逐利本性才是企業的意義所在。否則這個機構可以改制成非營利組織，不需要以企業的形式存在。因此，就企業的本質而言，它是一種盈利組織，創新等手段不過是企業用以盈利的工具。由此而來的推論是：在信息不對稱造成的機會主義動機影響下，這并不意味著平臺企業邊界合理擴大之后的一切行為也是合理的，更不意味著平臺獲得有助于創新的壟斷地位后就會把這種市場勢力用于促進創新。

　　那如何約束平臺巨頭的這種機會主義動機呢？對企業家精神的泛道德化解讀，必然也會更多的從企業內在的道德約束上去尋求解決方法。這和中國儒家傳統主張有些類似，儒家很早就發現了人群中普遍存在的機會主義傾向，但將希望寄托在“慎獨”[46]的道德修養上，即：在沒有其他人監督的情況下，一個人的行為也應該合乎道德。事實上，將企業家精神去做泛道德化的闡述，進而論證反壟斷執法的必要性不足，其實質和寄托于“慎獨”的道德修養去約束機會主義動機一樣。然而，無論是中國“外儒內法”的傳統治理實踐，還是從新制度經濟學的機會主義動機邏輯看，“慎獨”的道德說教可能會約束若干人的、短期的機會主義行為，但要約束整個群體的、長期的機會主義傾向，只能靠制度和法治。

　　就平臺企業而言，由于數字技術造成了平臺企業邊界的極大擴大，高度的范圍經濟、規模經濟、網絡經濟，以及前所未有的大規模客戶節點的存在，大大加劇了平臺內部人和外部人的信息不對稱，進而為平臺企業從事機會主義行為提供了更為廣闊的空間。這意味著就具體案件而言，很難說執法部門或者原告是否準確抓住了被告人真正有問題、有危害的壟斷行為。因此，如果只將反壟斷執法的意義看成是針對某些具體行為的訴訟，那么IBM、美國運通等反壟斷案件似乎確實有浪費公共資源的嫌疑，因為持續了數年甚至十幾年的反壟斷案件，要么不了了之，要么宣判被訴壟斷者無罪。但是，從約束機會主義傾向的角度看，長期反壟斷壓力下的平臺企業，與沒有外在約束的平臺企業相比，前者的機會主義動機明顯更有下降的可能性。

　　以似乎不了了之、勞而無功的IBM反壟斷案為例，在美國司法部剛剛發起反壟斷訴訟的1969年，盡管案件將會持續多久、法院最后將如何判決均不明朗，但IBM很快就于當年宣布解綁它的軟件服務與硬件銷售業務，IBM認為此舉培育了規模龐大的軟件服務業[47]。類似地，作為一個當時幾乎無所不能的科技巨頭，IBM在1981年推出個人電腦的時候，并沒有尋求對個人電腦的完全掌控，而是首次采取了與其他公司合作的模式，其中芯片采購自Intel，操作系統則是采購自當時一家只有32個人的小公司——Microsoft。很明顯，IBM所做出的這些改變，并不是基于反壟斷的未然判決結果，而是受到了反壟斷執法本身帶來的壓力。我們認為，這樣一個震懾性執法思路，值得更廣泛的運用在平臺反壟斷中。

　　（三） 結構拆分為輔：區分實體和金融平臺巨頭化

　　在SCP的結構主義框架下，拆分是傳統反壟斷理論與實踐中應對巨頭的常見方案，當前中、美、歐的反壟斷行動中也不乏拆分的呼聲。如前所述，從新制度經濟學的角度看，平臺企業普遍的巨頭化受益于數字技術帶來的兩個效應：一是，搜尋、生產、運輸、跟蹤和識別等交易成本的大幅下降，極大拓展了雙邊市場的邊界；二是，雙邊市場結點數目越多，通常越意味著由結點互動而產生各種“意外”的概率越大，在線實時交易對處理各種意外的時效性要求也越高，及時、有效應對信息不對稱下的不完全契約問題正是企業存在的價值之一。因此，不應僅看企業規模或者市場地位就將拆分與否作為平臺反壟斷的重點。

　　不過，需要說明的是，前述分析都是基于實體經濟范圍，并不涉及到金融。之所以做這種區分是因為“金融是特許行業，必須持牌經營”[48]。從產業組織的角度看，所謂特許經營是指這個行業的進入壁壘是由行政權力授予的。之所以在金融行業搞特許經營，是因為金融行業存在顯性的或者隱性的政府擔保。例如在銀行，存款保險機制是一種典型的政府顯性擔保；在非銀金融部門，08年美聯儲為應對危機而對貝爾斯登等投行實行救助，體現了政府對系統重要性非銀金融機構的隱性擔保。因此，對于獲得政府特許經營和隱性擔保的金融平臺而言，企業市場勢力在一定程度上并非自然競爭的結果。

　　與此同時，如果金融平臺利用數據通用性較強的特點將業務延伸至非金融領域，則是一種典型的“杠桿效應”（也稱“傳導效應”，leverage effect），即企業將某個領域所獲得的市場勢力延伸至另一個領域以謀求市場地位。當然，基于合理原則，并非所有的杠桿效應都需要進行反壟斷干預，甚至在很多情況下，杠桿效應也是范圍經濟的一種體現。但是，鑒于金融平臺在金融領域的壟斷地位并非完全基于市場競爭獲得，而是在一定程度上受益于特許經營壁壘和政府隱性擔保，而且市場機制很難突破非市場因素構筑的行業壁壘，那么金融平臺向實體經濟延伸的杠桿效應就并非完全合理，需要進行反壟斷干預。為了防止新型產融結合造成的不正當競爭，可能也需要一定的結構干預。

　　（四） 行為監管為主：保護市場競爭機制

　　對于中國平臺反壟斷具有里程碑意義的“3Q大戰”，控、辯雙方及兩級法院將大量資源用于市場范圍界定、份額計算等有關市場支配地位問題的論爭上，應該說這是結構主義框架下最常見的反壟斷訴訟程序。在二審判決中，最高人民法院在對于這些市場結構問題進行詳細分析后，駁回了奇虎公司關于QQ軟件市場范圍界定和依據份額認定騰訊市場支配地位主張，但依舊對騰訊是否存在限制競爭的壟斷行為進行了分析。這種做法并不常見，因為原則上，如果被訴者不具有市場支配地位，則無需對其是否濫用市場支配地位進行分析，可以直接認定其不構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為。

　　對此，最高人民法院認為：在相關市場邊界較為模糊、被訴經營者是否具有市場支配地位不甚明確時，可以進一步分析被訴壟斷行為對競爭的影響效果，以檢驗關于其是否具有市場支配地位的結論正確與否。即使不明確界定相關市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據對被訴經營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進行評估。因此，并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關市場[49]。故，二審雖駁回了奇虎從結構主義視角認定騰訊存在市場支配地位的主張，但最高人民法院依舊認為有必要對被訴壟斷行為對競爭的影響及其合法性進行分析，這體現了行為主義的邏輯。

　　雖然中國不是判例法系，但最高人民法院在本次案件中關于市場結構與壟斷行為關系的認識，對于當下的平臺反壟斷而言，可能依然具有一些借鑒意義。如前所述，相比于傳統企業反壟斷而言，平臺企業帶來的新困難恰恰在于比較難清晰的定性或者定量界定市場范圍，供給創造需求的創新悖論也意味著依據靜態份額來評判平臺的市場勢力并不妥當。在這種情況下，如果繼續囿于“結構-行為-績效”的結構主義框架，反壟斷執法的技術難度將大幅增加，甚至會將很多資源投入到難以說清楚的市場結構分析中。因此，芝加哥學派的行為主義理念雖然不是因平臺經濟而興起，但在邏輯上卻更適用于平臺反壟斷。

　　問題是，在平臺經濟中，企業市場化和市場企業化造成了平臺企業普遍巨頭化，雙邊市場組織結構也越發呈現出寡頭壟斷格局。與此同時，傳統產業組織理論認為：按照集中度由低到高，通常可以將市場劃分為完全競爭、壟斷競爭、寡頭壟斷、完全壟斷四種組織結構，并且市場集中度越高，企業之間的競爭行為越不充分，市場效率也就越低。既然如此，雙邊市場中較高的產業集中度是否意味著平臺企業間的競爭行為受到了抑制，“多聚焦行為，少談些結構”的平臺反壟斷思路能夠提升市場效率嗎？

　　對于這樣一種結構主義的擔憂，提出了“Baumol’s disease”的知名經濟學家鮑莫爾認為是不成立的。在他所開創的“可競爭市場理論”（contestability theory）中，鮑莫爾提出了這樣的新產業組織理念：提升市場績效的關鍵不在于市場當前的結構和現存競爭關系，而在于潛在競爭者是否可以自由進出這個市場。只要市場是完全可競爭（perfectly contestable）的，那么潛在的進入威脅與現存企業間的競爭行為一樣可以有效約束現存企業的行為，進而確保合意、有效的市場績效[50]。這也印證了前述“結構拆分為輔”的分析，即為什么對于金融平臺企業的產融結合，不應只考慮行為監管，一定程度的結構干預可能也是必要的，因為金融的特許經營機制意味著這個行業并非完全可競爭的。

　　四、超越反壟斷的思考：準公共品與反不正當競爭

　　數據作為平臺企業的核心生產要素，本身是非競爭性的，這和傳統企業生產要素的競爭性特點并不相同，與此同時，數據的使用存在排他性，因此數據又不是純粹的公共品，可以看成是一種準公共品。另一方面，平臺企業作為雙邊市場的核心組織者，擔負著有效匹配大量生產者和消費者供求的責任，事實上在雙邊市場中發揮了管理者的角色。綜合平臺企業生產要素的準公共品屬性，和平臺在雙邊市場所發揮的組織者、管理者角色，可以將平臺企業配置數據資源的權力看成一種準公權力。與此同時，企業的本質是追逐利潤，公權力的職責是為大眾福利服務，這就意味著平臺所擁有的準公權力，內在面臨著究竟是服務于企業利潤，還是服務于大眾福利的矛盾與抉擇。

　　當然，按照斯密的觀點，市場上每一個參與者主觀上都是為了追逐私利而從事經濟活動，市場機制卻讓追逐私利的主觀愿望，變成了增進大眾福利的客觀結果。這就是著名的“看不見的手”原理。但是，這只手要起到這樣一種積極效果，是需要建立在法治和監督的基礎上。如果種植罌粟并不違法，為什么還要種植糧食？至少在沒有法治約束的純市場機制下，罌粟的均衡種植占比要比當下高的多。同樣的道理，如果缺乏了監督和約束，平臺企業所擁有的準公權力并不必然確保對私利的追逐最后能增進大眾福利。目前看，由這樣一個準公權力內在矛盾所衍生出來的問題，主要體現為侵犯公民隱私、侵犯知識產權等不正當競爭行為。不過，嚴格來講這些問題并非壟斷問題，而是如何規范準公權力使用的問題。

　　（一） 侵犯公民隱私問題

　　數據作為平臺企業的關鍵生產要素，排他性的占有大量數據也是平臺的核心競爭力之一。問題是，很多數據涉及到個人隱私。這些敏感、隱私數據應該歸誰所有？誰才有充分的處置權？一旦隱私數據泄露，誰應該承擔責任，應當承擔何種責任？這些問題都亟待有明確的法律或者監管規定。從近期曝出的多起侵犯公民隱私的主體來看，不只有平臺巨頭，也有小型平臺企業；不只有企業，也有個人（如成都不幸感染新冠女子的隱私信息被泄露），甚至還有地方公權力部門（如某地文明碼）。因此，從保護公民隱私的角度看，與其說是壟斷問題，不如說是如何盡快推進個人隱私數據的嚴格保護和合法依規使用問題。

　　（二） 侵犯知識產權等不正當競爭問題

　　2月7日發布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，一個亮點是針對社會熱議的“大數據殺熟”問題進行了正面回應。在“第三章濫用市場支配地位”中的“第十七條差別待遇”中，明確提出：具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。并且明確規定了是否構成差別待遇的三個因素，這有利于從反壟斷的角度懲治“大數據殺熟”的不正當競爭行為。不過，需要說明的是，不正當競爭與壟斷是兩種有交集但并不完全一樣的行為，巨頭也并非不正當競爭的必要條件。在濫用市場支配地位之外，平臺還存在著其他不正當競爭問題。

　　如前述提到的亞馬遜利用其未公開第三方數據“仿制”其他商家產品的問題，與其說是濫用市場支配地位的壟斷行為，不如說這是利用未公開數據的不正當競爭或者侵犯知識產權的問題。因為即便亞馬遜不是一家平臺巨頭，如果沒有嚴格的知識產權保護，它依舊可以仿冒熱銷產品；現實中大量仿冒侵權事件也并不是平臺企業或者壟斷企業所為。因此對于通過仿冒熱銷商品來謀利的不正當競爭行為，應該通過加強知識產權保護來解決。在我國市場經濟法制化仍有待推進的當下，對于維護包括數字經濟在內的各行業公平競爭而言，打擊不正當競爭的迫切性可能更具有廣泛的現實意義。

　　(本文作者介紹：中金公司首席經濟學家、研究部負責人)