文/專欄作家 付明德

　　余金平交通肇事案，引爆了法律圈有關“上訴不加刑”的討論。絕大多數的論者認為在余金平和檢察院分別提出了“求輕判處”的上訴和抗訴的情況下，二審法院對上訴人加重處罰，既違反了“上訴不加刑”這一基本原則，也違背了常識和法理，是實體正義之輪滑離了程序正義之軌。他們認為刑事訴訟法第二百三十七條第二款“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制”（前款即“上訴不加刑”的具體規定），這里的“人民檢察抗訴”僅是對被告人不利的抗訴，不包括對被告人有利的抗訴。

　　本人在閑暇之余，也湊了一下熱鬧，寫了一篇《是立法疏忽還是理解有誤，也談余金平“上訴加刑”案》公號文章，認為人們對上訴不加刑存在誤解，刑訴法第二百三十七條第二款的“人民檢察院提出抗訴”既包括對被告人不利的抗訴也包括對被告人有利的抗訴，并把文章推送給朋友，與他們進行討論。有意思的是，法律界以外的朋友大都贊同我的觀點。而法律圈的朋友則不然了，有贊同，有反對，甚至有激烈的反對。反對的朋友不斷的向我推送相反觀點的文章，力圖航正我的思路。由于反對者都是“學富十車”的法律大咖，理論功底極為深厚，談古論今、法理學理滔滔不絕。講理論我講不過他們，思來想去，我還是利用我理工男的優勢，用數學方法來證明我的觀點。

　　以下是證明過程：

　　待證問題：

　　“上訴不加刑”法條的適用。

　　鑒于刑事訴訟法頒布于1979年，該法條于2012年做過一次修改，因此，將修改前的法條稱為1979—1996版法條，修改后的法條稱為2012—2018版法條。下面將上述兩個版本的法條列示如下：

　　“上訴不加刑”1979—1996版法條：

　　“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。

　　人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。”

　　“上訴不加刑”2012—2018版法條：

　　“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。

　　人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。”

　　通過上述兩個版本法條的對比，可以看到該法條的第一款在2012年進行了修改，進一步強化了上訴不加刑這一法律原則。但是該法條的第二款卻歷經四十年“紋絲不動”。

　　求證目標：

　　證明上述法條第二款“人民檢察院提出抗訴”既包括對被告人不利的抗訴也包括對被告人有利的抗訴。

　　下面以余金平案為例，分三種情況導出最終結論：

　　第一種情況：假設一審判決作出后，只有余金平提出上訴、檢察機關沒有提出抗訴，將會有什么情況發生，能夠得出什么結論？

　　在此種情況下，盡管二審法院通過審查發現一審法院“認定余金平的行為構成自首并據此對其減輕處罰，以及認定余金平酒后駕駛機動車卻并未據此對其從重處罰不當”。但根據“上訴不加刑”的原則，二審法院也只能做出“維持原判、駁回上訴”的終審判決。

　　但是，這并不意味著被告人就可以逃避法律制裁。

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百二十五條對上訴不加刑做出了如下具體規定：

　　“審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，并應當執行下列規定：

　　（一）同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰；

　　（二）原判事實清楚，證據確實、充分，只是認定的罪名不當的，可以改變罪名，但不得加重刑罰；

　　（三）原判對被告人實行數罪并罰的，不得加重決定執行的刑罰，也不得加重數罪中某罪的刑罰；

　　（四）原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長緩刑考驗期；

　　（五）原判沒有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加內容、延長期限；

　　（六）原判對被告人判處死刑緩期執行沒有限制減刑的，不得限制減刑；

　　（七）原判事實清楚，證據確實、充分，但判處的刑罰畸輕、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實不清、證據不足為由發回第一審人民法院重新審判。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，依照審判監督程序重新審判。

　　人民檢察院抗訴或者自訴人上訴的案件，不受前款規定的限制。”

　　根據該條第一款第七項的規定，就余金平案而言，當二審法院發現一審法院“判處的刑罰畸輕”“ 必須依法改判”時，則會在二審判決生效后，啟動再審程序重新審判，依法判處余金平應得的刑罰（三年六個月）。

　　根據上述所發生的情況，能夠得出如下結論：

　　1、盡管二審法院依據“上訴不加刑”的原則，沒有加重被告人的處罰，但并不意味著被告人可以逃避制裁，當二審法院發現一審法院“判處的刑罰畸輕”“必須依法改判”時，則會在二審判決生效后，啟動再審程序重新審判；

　　2、由此可見，“上訴不加刑”這一法律原則保護的是程序權利——上訴權，而不是實體權利——刑期。若原審判決“判處的刑罰畸輕”，會通過再審使被告人受到應有的刑罰。

　　3、由此也可以更好的理解“上訴不加刑”的立法用意。“上訴不加刑”這一原則是基于保護被告人的弱勢地位、防止其上訴權被侵犯和剝奪而確立。這是因為無論多么“窮兇極惡”的被告人，與國家和強大的國家機器相比，都是弱者，在國家追究其犯罪的法律責任時，如果上訴可以加重處罰，被告人作為弱勢一方就會心存忌憚，影響其行使上訴權。另外，確立這一原則，也能夠防止某些司法人員為了掩蓋錯案而以上訴加刑對被告人進行恐嚇，逼迫被告人放棄上訴。因此，不加刑是手段，不是目的。

　　第二種情況：假設一審判決作出后，只有檢察機關提出有利于余金平的抗訴、余金平沒有提出上訴，將會得出什么結論？

　　由于檢察機關提出抗訴，二審程序依法啟動。盡管余金平沒有提出上訴，但其二審的訴訟權利不會受到任何影響，完全能夠依法行使。

　　在此種情況下，如果按照批評者的觀點，“有利抗訴”相當于被告人的上訴，應當適用“上訴不加刑”的原則，那么二審法院即便發現一審“判處的刑罰畸輕”“ 必須依法改判”，也只能維持原判，待判決生效后，啟動再審程序，重新判決。此等結果，實際上是在被告人的訴訟權利沒有受到任何影響的情況下，浪費了一次司法資源、增加了司法成本和當時人的訴訟成本。

　　第三種情況：假設一審判決作出后，余金平提出上訴，檢察機關也提出有利于余金平的抗訴，將會得出什么結論？

　　在此種情況下，二審程序既由被告人的上訴而啟動，也由檢察機關的抗訴而啟動。由于檢察機關已經抗訴，即便被告人沒有提起上訴，其二審的訴訟權利也能夠得到保障。在這種情況下，如果把檢察機關的“有利抗訴”也等同于被告人的上訴，適用“上訴不加刑”的原則，那么二審法院即便發現一審“判處的刑罰畸輕”“ 必須依法改判”，也只能維持原判，待判決生效后，啟動再審程序，重新判決。此等結果，實際上是在被告人的訴訟權利沒有受到任何影響的情況下，浪費了一次司法資源、增加了司法成本和當事人的訴訟成本。

　　四、結論

　　根據第一種情況，可以得出如下結論：“上訴不加刑”這一法律原則保護的是被告人程序上的權利——訴權，而不是實體權利——刑期；

　　根據第二種、第三種情況，可以得出如下結論：在檢察機關提出抗訴的情況下，無論被告人是否提出上訴，其訴訟權利都能夠得到完全保障，不會受到任何影響。如果如果把檢察機關的“有利抗訴”等同于被告人的上訴，適用“上訴不加刑”的原則，在應當加重被告人處罰時，只能通過啟動再審程序解決，浪費了司法資源，增加了司法成本。

　　根據上述三種情況，可以得出如下結論：

　　在檢察機關提出對被告人有利抗訴的情況下，無論被告人是否提出上訴，其訴訟權利都能夠得到保障。而“上訴不加刑”這一原則所保護的僅是被告人的訴訟權利，而在被告人的訴訟權利能夠得到完全保障的情況下，上訴不加刑的原則就不再適用。即便檢察機關提出的是對被告人有利的抗訴，但由于被告人的訴訟權利能夠得到完全保障，二審法院可以依據事實和法律加重被告人的處罰。

　　證明結果：

　　“上訴不加刑”這一法條第二款“人民檢察院提出的抗訴”既包括對被告人不利的抗訴也包括對被告人有利的抗訴。

　　證畢。

　　(本文作者介紹：北京市中銀律師事務所律師。謀生之余，亦關注法治、民生、資本市場等領域的熱點話題，希望能夠為中國的法治建設盡點微薄之力。)