文/新浪財經(jīng)意見領(lǐng)袖專欄作家 鄭遠民

　　Q：您認為在原油寶事件中，中行或存在哪些法律責(zé)任？

　　中行原油寶事件是令人震驚的重大事件。這個事件從表面上看，好像只是一次“黑天鵝”事件，實則為美國金融巨鱷精心策劃的針對中國銀行的一場獵殺。我認為，中行在這次事件中，或存在如下法律責(zé)任：

　　（1）原油寶產(chǎn)品不合規(guī)，涉嫌非法經(jīng)營的法律責(zé)任；（2）虛假宣傳的民事欺詐責(zé)任；（3）未盡適當性義務(wù)的責(zé)任；（4）未盡告知說明義務(wù)的責(zé)任；（5）合同無效或可撤銷的法律責(zé)任；（6）擅自追扣投資人款項的侵權(quán)責(zé)任；（7）違反《期貨交易管理條例》的行政法律責(zé)任。

　　Q：目前，投資人欲進行集體訴訟，但我國并沒有集體訴訟一說，有的多是合并審理、共同訴訟。請問您認為，中行原油寶投資人進行共同訴訟或單獨訴訟，會有什么差異？哪一個流程更快，更利于事件解決？

　　集體訴訟是英美法的概念，肇始于英國衡平法。是指多數(shù)成員之間具有共同利益，因人數(shù)眾多無法全體參與訴訟，而由其中一人或數(shù)人為全體利益起訴或應(yīng)訴的一種訴訟方式。我國《民事訴訟法》第五十二條規(guī)定，當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經(jīng)當事人同意的，為共同訴訟。第五十三條規(guī)定，當事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。我國的共同訴訟也稱“代表人訴訟”。這一制度在新修訂的《證券法》中進行了專門的規(guī)定。不僅如此，最高法院2019年發(fā)布的《九民紀要》對證券虛假陳述類訴訟的代表人訴訟也作了較為詳細的規(guī)定。

　　更為難得的是，2020年3月24日，上海金融法院發(fā)布《上海金融法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟機制的規(guī)定（試行）》，為投資人提供了更加務(wù)實的糾紛解決途徑，進一步完善了我國的“代表人訴訟”制度。

　　中行原油寶事件，如投資人采取單獨訴訟，就個案而言，可能效力較高，立案快、開庭快，但結(jié)案效率卻不一定高，一個具有國際國內(nèi)影響的大事件中單個投資人提起訴訟的個案，哪個法院哪位法官都不敢輕易判決，都會觀望、會請示，流程很可能更慢，更不利于事件的解決，而且還特別浪費司法資源。所以，我可以肯定地說，采用共同訴訟是最理想的方式，現(xiàn)行法律框架下，這種制度也是非常成熟的。尤其是上海金融法院率先推出《代表人訴訟規(guī)定》后，采用共同訴訟的方式，對于保護投資人合法權(quán)益，提高審判效率，其作用是顯而易見的。

　　Q：如果進行共同訴訟，您認為投資人應(yīng)從哪些角度進行起訴？

　　如果進行共同訴訟，首先需要解決投資人集體維權(quán)的訴訟管轄問題。中行原油寶事件的投資人分散在全國各地，對于集體維權(quán)的訴訟管轄，如果簡單地依據(jù)《交易協(xié)議》的規(guī)定，是個大麻煩。該協(xié)議第十九條約定，“本協(xié)議雙方發(fā)生爭議，應(yīng)友好協(xié)商解決，雙方經(jīng)協(xié)商未能解決的，均有權(quán)向個人賬戶商品簽約賬戶開戶銀行所在地人民法院提起訴訟解決。”那么，能否突破《交易協(xié)議》中約定的管轄條款呢？我認為，《交易協(xié)議》中的管轄條款屬于格式條款，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第三十一條之規(guī)定：“經(jīng)營者使用格式條款與消費者訂立管轄協(xié)議，未采取合理方式提請消費者注意，消費者主張管轄協(xié)議無效的，人民法院應(yīng)予支持。”該管轄權(quán)格式條款無效（中行將原油寶宣傳為理財產(chǎn)品，投資人購買理財產(chǎn)品屬于廣義的消費者）。投資人可以主張中國銀行作為分支機構(gòu)眾多的大型企業(yè)，通過《交易協(xié)議》約定管轄的格式條款，其目的是有意逃避客戶集體訴訟，進而直接向中國銀行總行所在地人民法院提起訴訟。

　　如果投資人提起共同訴訟，我認為可從如下角度進行起訴：

　　1．中行原油寶產(chǎn)品是否合規(guī)？

　　據(jù)中行稱，原油寶是指中國銀行面向個人客戶發(fā)行的掛鉤境內(nèi)外原油期貨合約的交易產(chǎn)品。從“掛鉤”、“交易”這兩個關(guān)鍵詞就可以看出，中行個人客戶在中行開立保證金賬戶，簽訂協(xié)議，存入足額保證金后，通過做多與做空雙向選擇原油標準化合約進行T+0交易，實為美國芝加哥商品交易所原油期貨的“模擬盤”、“虛擬盤”的類期貨產(chǎn)品。根據(jù)我國金融法規(guī)，國家對銀行、保險、證券、期貨、信托等實行許可證制度，目前中行不具有期貨牌照，其產(chǎn)品的合規(guī)性存疑。

　　中行在4月22日發(fā)布的《關(guān)于原油寶業(yè)務(wù)情況的說明》稱，原油寶產(chǎn)品掛鉤境外原油期貨，類似期貨交易的操作，其產(chǎn)品實質(zhì)為非法期貨交易。因為：

　　（1）根據(jù)《期貨交易管理條例》第四條規(guī)定，期貨交易應(yīng)當在依照本條例第六條第一款規(guī)定設(shè)立的期貨交易所、國務(wù)院批準的或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準的其他期貨交易場所進行。禁止在前款規(guī)定的期貨交易場所之外進行期貨交易。

　　（2）根據(jù)《銀行業(yè)金融機構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第十八條規(guī)定，銀行業(yè)金融機構(gòu)不得自主持有或向客戶銷售可能出現(xiàn)無限損失的裸賣空衍生產(chǎn)品，以及以衍生產(chǎn)品為基礎(chǔ)資產(chǎn)或掛鉤指標的再衍生產(chǎn)品。中行原油寶屬于掛鉤（芝加哥原油期貨）指標的再衍生產(chǎn)品，應(yīng)受該法禁止性規(guī)則的規(guī)制。

　　（3）根據(jù)《關(guān)于<銀行業(yè)金融機構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法>實施中有關(guān)問題的通知》規(guī)定，已經(jīng)從事無限風(fēng)險的產(chǎn)品以及再衍生產(chǎn)品等高杠桿業(yè)務(wù)的銀行業(yè)金融機構(gòu)，應(yīng)立即停止此類新增業(yè)務(wù)，并在過渡期內(nèi)將存續(xù)交易平盤或終止合約。

　　（4）根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》，除依法經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院期貨監(jiān)管機構(gòu)批準設(shè)立從事期貨交易的交易場所外，任何單位一律不得以集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進行標準化合約交易。

　　可見，中行原油寶是不合規(guī)的產(chǎn)品，涉嫌組織從事非法期貨交易。

　　2．原油寶事件涉及兩個完全不同的法律關(guān)系

　　（1）投資人與中行之間的合同關(guān)系。投資人與中行簽訂合同，開立投資賬戶，買入或賣出類期貨交易的標準化合約產(chǎn)品，與中行之間形成了合同關(guān)系。在這一合同關(guān)系中，中行作為合同當事人，既是交易商、也是做市商，還是經(jīng)紀商，三合一，說的不好聽一點，正如有投資人說的，“既開賭場，又做賭徒”。中行自建平臺，提供交易渠道，收取交易手續(xù)費、交易差價、移倉差價、匯差利差等費用，讓不適當?shù)耐顿Y人參與高風(fēng)險的仿期貨交易。同時，中行作為做市商和交易對手，交易本身是被動的，交易系統(tǒng)中多、空單自動撮合成交后的差額，中行需要全部承接，這就必然會出現(xiàn)風(fēng)險敞口，可能虧錢。在這一法律關(guān)系中，雙方的權(quán)利義務(wù)是對等的，中行享受做市商、經(jīng)紀商、交易商的收益，同時承擔(dān)應(yīng)有的風(fēng)險和責(zé)任。

　　（2）中行與美國芝加哥商品交易所之間的期貨交易關(guān)系。中行為了對沖在第一種法律關(guān)系中難以避免的風(fēng)險敞口，于是在芝加哥商品交易所建立對沖頭寸（倉位），以抵消國內(nèi)虛擬盤可能出現(xiàn)的風(fēng)險，從而實現(xiàn)其穩(wěn)賺不賠的目的。中行的這一對沖策略以及中行與芝加哥商品交易所之間的期貨交易關(guān)系，是中行作為獨立法律主體的自主行為，由此引發(fā)虧損的法律后果由中行自行承擔(dān)，與原油寶投資人無關(guān)。

　　在這次原油寶事件中，中行由于不具備實物交割的資格和能力，移倉過程中遭遇流動性危機，致使被強制以-37.63美元/桶結(jié)算，造成巨額損失。中行將其外盤賬戶的虧損，轉(zhuǎn)嫁到投資人身上的行為，完全沒有合同與法律依據(jù)，因此給投資人造成的損失，應(yīng)當由中行承擔(dān)全部法律責(zé)任。

　　3．中行與投資人之間的合同效力是否有效？

　　中行與投資人之間的合同效力有效？無效？還是可撤銷？可從不同方面來進行分析：

　　（1）合同無效。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十一條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同無效。中行開展的原油寶理財業(yè)務(wù)，其交易模式的設(shè)計，掛鉤國內(nèi)外原油期貨合約，類似于期貨交易，而中國銀行并不持有期貨牌照，開展該項業(yè)務(wù)超越其經(jīng)營范圍，嚴重違反了《期貨交易管理條例》《銀行業(yè)金融機構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》等法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，合同當然無效。

　　既然合同是因中行違反法律禁止性規(guī)定而無效，其損失，包括本金損失和穿倉損失等的法律后果自然應(yīng)由中行來承擔(dān)。

　　（2）合同可撤銷。由于中行未盡適當性義務(wù)和告知說明義務(wù)，導(dǎo)致投資人對合同存在重大誤解，投資人可訴請法院撤銷合同，因此造成的損失，由過錯方中行承擔(dān)全部法律責(zé)任。

　　4．中行違約，應(yīng)承擔(dān)損失賠償責(zé)任和違約責(zé)任

　　即使中行原油寶產(chǎn)品經(jīng)法院認定為合規(guī)產(chǎn)品，其與投資人之間的合同有效，中行在履行合同中也存在諸多違約行為，其中包括但不限于：（1）未盡適當性義務(wù)，未履行了解客戶、了解產(chǎn)品、將適當?shù)漠a(chǎn)品（或者服務(wù)）銷售（或者提供）給適合的金融消費者等義務(wù)；（2）未盡告知說明義務(wù)，未告知可能出現(xiàn)負價格情況；（3）未履行跌至20%保證金強制平倉線的平倉義務(wù)；（4）軟件操作系統(tǒng)時常出現(xiàn)故障，違反服務(wù)品質(zhì)保障義務(wù)；（5）4月20日22點關(guān)閉虛擬盤交易系統(tǒng)，放任損失擴大；（6）以負價格結(jié)算，違背中國法律與交易習(xí)慣。中行應(yīng)對其違約行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　5．追究中行向投資人追扣款的侵權(quán)責(zé)任

　　針對中行對部分投資人實施追扣款的事實，投資人有權(quán)提起侵權(quán)之訴，要求中行承擔(dān)追扣款的侵權(quán)責(zé)任。

　　總之，本案如果經(jīng)監(jiān)管機構(gòu)或司法機關(guān)認定為不合規(guī)產(chǎn)品，則中行應(yīng)承擔(dān)全部法律責(zé)任，包括穿倉部分的損失和本金、利息損失等。如果經(jīng)監(jiān)管機構(gòu)或司法機關(guān)認定為合規(guī)產(chǎn)品，則投資人應(yīng)承擔(dān)平倉線以上的風(fēng)險，或承擔(dān)20日22點以前的風(fēng)險，其余風(fēng)險，中行有不可推卸的責(zé)任，應(yīng)由其自擔(dān)。

　　補充一點，我認為中行的原油寶以及各大行類似產(chǎn)品均為不合規(guī)產(chǎn)品，應(yīng)由國家監(jiān)管部門予以取締，并追究相關(guān)責(zé)任人員的法律責(zé)任。

　　Q：您個人認為，中行、投資人、監(jiān)管各方目前應(yīng)如何促進事件解決。

　　從目前情況看，原油寶事件的處理很難。中行與投資人之間已經(jīng)勢成水火，投資人的訴求與中行的回應(yīng)差距甚遠。更令人擔(dān)憂的是，中行目前的回應(yīng)，表示愿意在法律框架下解決問題，看似讓步，實則態(tài)度強硬，不情愿承擔(dān)損失。那么，應(yīng)如何妥善處理這一事件呢？我認為：

　　第一，考慮到這次事件的慘烈程度和國際國內(nèi)影響，應(yīng)該由國務(wù)院出面組織聯(lián)合調(diào)查組，由國務(wù)院、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、中國人民銀行等國家機構(gòu)選派得力干將組成調(diào)查組，對這次事件發(fā)生的原因、過程、損失結(jié)果、責(zé)任承擔(dān)等進行深入調(diào)查，出具調(diào)查報告，并在此基礎(chǔ)上提出解決方案。之所以提出這一建議，是因為銀行的監(jiān)管機構(gòu)是銀保監(jiān)會，而原油寶事件涉及期貨交易，期貨交易的監(jiān)管由證監(jiān)會負責(zé)，原油寶作為類期貨交易產(chǎn)品是否合規(guī)？證監(jiān)會的意見應(yīng)該更為專業(yè)和可信。基于此，由國務(wù)院出面組織聯(lián)合調(diào)查組，比單純由銀保監(jiān)會作為監(jiān)管機構(gòu)來出面處理，更為妥當，更為權(quán)威，也更能讓投資人信服。

　　第二，中行作為國有大型銀行，對這次事件負有不可推卸的責(zé)任，首先態(tài)度要誠懇，對投資人所采取的私力救濟行為，應(yīng)該給予更多的寬容度，只要不是打砸搶等暴力維權(quán)，不要輕易報警，不要試圖通過抓人、刪帖、解散微信群等手段來激化矛盾。其次，中行應(yīng)立即停止追扣款，并進行自查、自省，認真分析事件發(fā)生的原因、還原事件發(fā)生的過程，以負責(zé)任的態(tài)度敢于承擔(dān)自己應(yīng)負的責(zé)任。再次，中行對于原油寶業(yè)務(wù)開展過程中的歷史資料、文件、軟件系統(tǒng)、交易記錄等，應(yīng)本著尊重歷史的負責(zé)任的態(tài)度，不隱匿、不更改、不刪除、不銷毀，否則，很可能在未來的事件處理中，尤其是可能出現(xiàn)的訴訟中變得被動，甚至承擔(dān)嚴重的法律責(zé)任。最后，全力配合監(jiān)管機構(gòu)或調(diào)查組的工作，既在法律框架范圍內(nèi)，又充分考慮社會維穩(wěn)、政治正確，最大限度地維護投資人的利益。

　　第三，對于投資人來說，一定要理性維權(quán)、合法依規(guī)地維權(quán)，不要采取私力救濟的方式。必須要相信監(jiān)管機構(gòu)，相信政府相信黨，如需要通過訴訟方式解決糾紛，也必須要信賴司法審判機關(guān)，相信司法機關(guān)一定能公正處理案件，維護自身的合法權(quán)益。在具體的維權(quán)措施上，首先要梳理好自己的相關(guān)證據(jù)，整理相應(yīng)的銀行流水、交易記錄、宣傳資料、合同協(xié)議等等。其次，必要時積極把相關(guān)的證據(jù)提交給監(jiān)管機構(gòu)，幫助他們查明整個事件的始末和投資損失的具體情況。

　　總之，對于中行原油寶事件，國家層面應(yīng)予以高度重視，采取審慎、靈活、高效的方式化解矛盾，妥善處理，以切實維護投資人的合法權(quán)益。

　　(本文作者介紹：南師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，湖南金厚律師事務(wù)所榮譽主任)