文/新浪財(cái)經(jīng)意見(jiàn)領(lǐng)袖專欄作家 鄒佳銘

在大部分案件中，除了當(dāng)事人之外，誰(shuí)都不知道指控的犯罪是不是他（她）干的，不論基于職業(yè)倫理還是客觀現(xiàn)實(shí)，辯護(hù)律師都不要在案件事實(shí)方面妄下結(jié)論，除非他（她）掌握被告人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)，或者有指向該案為他（她）人所為等確切證據(jù)。

　　誠(chéng)實(shí)，無(wú)疑是人們公認(rèn)的一種美德。孟子曰：“誠(chéng)者，天之道也；誠(chéng)之者，人之道也。”但是，唯獨(dú)在一個(gè)領(lǐng)域，人們可能認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不成立的，那就是法庭。

　　北宋科學(xué)家沈括在其所著《夢(mèng)溪筆談》中稱：“世傳江西人好訟，有一書(shū)名《鄧思賢》者，皆訟牒法也（打官司的方法）。其始則教以侮文（叫人舞文弄墨寫訴狀），侮文不可得，則欺誣以取之（通過(guò)欺詐和誣陷取勝）；欺誣不可得，則求其罪以劫之（找對(duì)方的罪名進(jìn)行威脅）”。

　　英國(guó)作家斯威夫特也曾說(shuō)過(guò)，律師是“一幫學(xué)會(huì)了證明藝術(shù)的家伙，他們根據(jù)從哪一方收費(fèi)而使用不同的語(yǔ)言，或者把白說(shuō)成黑。”簡(jiǎn)言之，律師是一幫為了掙錢而肆意歪曲真相的人。這樣的形象深深地影響了社會(huì)大眾，包括一些律師對(duì)法庭辯論的看法。

　　法庭辯論是說(shuō)服法官的過(guò)程，法律之所以規(guī)定直接原則，也就是庭審，是讓法官直接觀察被告人的言談、神態(tài)、舉止，從而在感性上做出其是否誠(chéng)實(shí)的判斷。在這個(gè)基礎(chǔ)上，進(jìn)一步以生活經(jīng)驗(yàn)和邏輯推理判斷其供述的真實(shí)性，并由此建立被告人是否誠(chéng)實(shí)的判斷，而這個(gè)判斷某種程度上決定了法官是否采納被告人的供述和辯解。

　　卡爾·馬克思說(shuō)：“法官，是法律世界的國(guó)王，除了法律沒(méi)有別的上司。”但是，法袍之下，法官也有常人的七情六欲。他（她）首先是一個(gè)感性的人，而不是機(jī)器。庭審也不是輸入證據(jù)，根據(jù)法律規(guī)則，輸出判決的機(jī)械過(guò)程。一紙判決背后，不僅有法律規(guī)制和思維所形成的專業(yè)素養(yǎng)，還有法官在日常生活中積累的常識(shí)、常理、常情，職業(yè)理性和生活感性交織在一起，形成了法官獨(dú)有的裁判權(quán)，將抽象法律規(guī)制適用于具體個(gè)案。

　　一個(gè)現(xiàn)實(shí)是，相比以國(guó)家名義出庭的公訴人，法官天性會(huì)對(duì)作為個(gè)人的當(dāng)事人和辯護(hù)律師有更多的懷疑，這種懷疑是通過(guò)庭審的點(diǎn)點(diǎn)滴滴逐步消釋的，這也是法官逐漸建立對(duì)當(dāng)事人和辯護(hù)律師信任的過(guò)程。只有存在這種基本信任，法庭辯論才有意義。否則，不論言詞如何鑿鑿、情緒如何激昂，一切都不過(guò)是自說(shuō)自話而已。

　　這種信任的建立，無(wú)法回避也是最重要的一個(gè)問(wèn)題是，我們?nèi)绾蚊鎸?duì)案件中的不利事實(shí)，這是法官判斷一個(gè)人是否可信的最重要參考。通常情況下，當(dāng)事人對(duì)于不利事實(shí)本能是不承認(rèn)，或者回避。問(wèn)題在于，當(dāng)指向這些不利事實(shí)的證據(jù)確實(shí)、充分時(shí)，法庭不會(huì)因?yàn)榉裾J(rèn)或回避而不認(rèn)定。

　　但是，這種態(tài)度會(huì)使法官做出當(dāng)事人或律師不誠(chéng)實(shí)的判斷。有句法諺說(shuō)：“一只碗里只能有一條臭蟲(chóng)。”法官在發(fā)現(xiàn)你在一件事上不誠(chéng)實(shí)之后，不會(huì)再費(fèi)心考察你在其他事實(shí)中是否誠(chéng)實(shí)，而是可能帶上有色眼鏡看待你所有的辯解，這其實(shí)是人的通病。如果這樣，法庭辯論的效果將大打折扣。

　　其實(shí)，在很多案件中，那些不利的事實(shí)并不是重要的。它也許只是當(dāng)事人道德上的瑕疵，也許只是行政違法行為，或者其他無(wú)關(guān)犯罪的事實(shí)。但是，人在法庭上容易陷入一種只爭(zhēng)輸贏的偏執(zhí)中，凡是公訴人說(shuō)“是”的，我都要說(shuō)是“錯(cuò)”的。這種現(xiàn)象背后，是人的控制本能作祟。但是，我們必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)是，法官才是法庭的主宰，一切妄圖控制法庭的努力，不僅是徒勞的，還將把我們引入與定罪量刑無(wú)關(guān)的歧途中。

　　以尊重法官為前提，當(dāng)事人和辯護(hù)律師能做的，是基于證據(jù)和法律的說(shuō)理，這就是法庭上的“誠(chéng)實(shí)”，也是對(duì)法官最大的尊重，由此才有法官對(duì)當(dāng)事人和律師辯護(hù)意見(jiàn)的尊重。莎士比亞說(shuō)：“老老實(shí)實(shí)最能打動(dòng)人心。”辯論，重要的不是你說(shuō)了什么，而是你說(shuō)的這些，能否被法官認(rèn)真地傾聽(tīng)，并作為裁判的根據(jù)，這才是辯論的最終目的。

　　如果不利的事實(shí)是對(duì)定罪量刑十分關(guān)鍵的事實(shí)，好的辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人建議“退而求其次”的策略，如果指控的是重罪，是否可能退到輕罪；如果定性沒(méi)有空間，是不是存在量刑從輕的情節(jié)。

　　中國(guó)古話說(shuō)得好，“欲盈則虧”，凡事太過(guò)絕對(duì)，可能就會(huì)走向它的反面。一個(gè)案件的結(jié)果不是由當(dāng)事人或辯護(hù)律師的主觀意愿，而是由它的證據(jù)決定的。如果拋開(kāi)證據(jù)和法律論證自己的觀點(diǎn)，那就只是爭(zhēng)論，而不是法庭辯論。

　　專業(yè)的辯護(hù)律師，是在評(píng)估證據(jù)和法律相關(guān)規(guī)定的情況下，為當(dāng)事人作出客觀、理性、可行的建議，而不是將當(dāng)事人的主觀意愿，或者自己的“激情”，凌駕在事實(shí)和法律之上的強(qiáng)詞奪理，或者避重就輕。“誠(chéng)實(shí)是最好的政策”。

　　當(dāng)然，法庭上的“誠(chéng)實(shí)”，并不是單指“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”中的“坦白”，法律對(duì)如實(shí)說(shuō)出自己所實(shí)施犯罪行為的人進(jìn)行寬待，從嚴(yán)處罰抗拒者，無(wú)疑是正確的，卻與人性是相悖的。任何常人，當(dāng)他（她）面對(duì)可能身陷囹圄或剝奪生命的指控，本能都是抗拒或逃離的。

　　但是，這并不是說(shuō)，司法實(shí)踐不存在坦白，而是說(shuō)犯罪嫌疑人或被告人之所以坦白，不是因?yàn)樗ㄋ┍拘允谷唬敲鎸?duì)充分的證據(jù)或當(dāng)時(shí)的處境，權(quán)衡坦白和抗拒的利弊之后，做出的不得已選擇，這是人“趨利避害”的本性使然。當(dāng)事人在法庭上的“誠(chéng)實(shí)”，與發(fā)自內(nèi)心，受道德感召的誠(chéng)實(shí)不同，我們可以稱其為消極的“誠(chéng)實(shí)”。

　　辯護(hù)制度是基于律師和當(dāng)事人之間的信任，最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，這就決定了律師執(zhí)業(yè)的底線，是不能違背當(dāng)事人的信任和利益。在法庭的正義和當(dāng)事人的利益發(fā)生沖突時(shí)，辯護(hù)律師既不能揭發(fā)當(dāng)事人基于信任告知他（她）的事實(shí)，也不能對(duì)法庭說(shuō)謊，堅(jiān)定地說(shuō)當(dāng)事人沒(méi)有實(shí)施指控的犯罪。

　　其實(shí)，在大部分案件中，除了當(dāng)事人之外，誰(shuí)都不知道指控的犯罪是不是他（她）干的，不論基于職業(yè)倫理還是客觀現(xiàn)實(shí)，辯護(hù)律師都不要在案件事實(shí)方面妄下結(jié)論，除非他（她）掌握被告人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)，或者有指向該案為他（她）人所為等確切證據(jù)。

　　在刑事訴訟中，法律要求公訴機(jī)關(guān)證明被告人有罪，被告人和辯護(hù)律師沒(méi)有義務(wù)證明其無(wú)罪。辯護(hù)律師要做的，只是從法律技術(shù)層面說(shuō)明，公訴機(jī)關(guān)在法庭上出具的證據(jù)是否合法？這些證據(jù)能否充分地證明指控的犯罪事實(shí)成立？從這個(gè)意義而言，律師在法庭上的“誠(chéng)實(shí)”，也是一種職業(yè)倫理意義上的消極“誠(chéng)實(shí)”，即：不去探究被告人在事實(shí)上做了什么，而是針對(duì)個(gè)案的證據(jù)，在法律技術(shù)的層面探討事實(shí)是否成立，法律適用是否正確，從而做出客觀、理性的辯護(hù)。

　　美國(guó)律師R·麥克米倫說(shuō)：“律師的藝術(shù)確實(shí)是一個(gè)為邪惡所困擾的藝術(shù)，但是，在任何其他領(lǐng)域中，對(duì)誠(chéng)實(shí)與真正之品格的承認(rèn)和褒獎(jiǎng)都不會(huì)超過(guò)這一領(lǐng)域。”法庭上的“誠(chéng)實(shí)”只不過(guò)是現(xiàn)代商業(yè)和法治文明的縮影，尤其在中國(guó)不斷融入國(guó)際社會(huì)的過(guò)程中，誠(chéng)實(shí)和誠(chéng)信始終是最好的通行證。孫楊案、中興案、世界銀行的黑名單……，以沉痛的教訓(xùn)闡釋了中國(guó)的古訓(xùn)：“巧詐不如拙誠(chéng)。”

　　(本文作者介紹：法學(xué)博士，牛津大學(xué)訪問(wèn)學(xué)者，北京和昶律師事務(wù)所主任。)