文/意見領袖專欄作家 肖颯

　　2020年開局，雖有新冠肺炎，但也是全民跨入小康社會的元年。富起來朋友圈，不時有朋友曬出投資業績。鑒于3.15來臨，未來我們將聚焦金融消費者權益保護，繼續金融普法公益，希望讀者有所收獲。

　　經典案例

　　某銀行與杏某公司等簽訂《財務顧問協議書》，約定：杏某公司等聘請某銀行為其財務顧問，在法律法規允許的前提下，優先為杏某公司等提供融資安排、金融結算等金融服務，并為杏某公司等的合伙基金產品提供銷售平臺支持及營銷規劃咨詢服務。銀行財務顧問費由募集階段財務顧問費和清算分配收益階段財務顧問費組成。募集階段財務顧問費按銀行實際募集到賬金額的一定比例進行計算。

　　后某銀行代為推介杏某公司產品。具體包括通過對外短信平臺，向數據庫里的潛在消費者發送短信，引導消費者短信前來咨詢，或者由零售客戶經理在消費者辦理業務過程中，口頭向金融消費者介紹產品信息，但最終由消費者自主與杏某公司接洽并作出購買決定。銀行已發送的推介短信內容為“我行新推出保本結構化理財，產品二年，預期年化收益率10%，起點20萬，詳詢……”

　　銀行推介成績可觀。不少金融消費者通過銀行與杏某公司等簽訂《杏某藝術品投資（有限合伙）合伙協議》、《杏某藝術品投資基金（有限合伙）合伙協議》。

　　以上合伙協議均約定合伙企業經營期限二年。經銀行推介參與投資的金融消費者為有限合伙人。合伙協議記載了各合伙人的出資金額、出資比例以及業績報酬約定；執行事務合伙人、合伙企業管理人由杏某公司等擔任；合伙企業管理人、執行合伙人作出回購承諾：如出現投資的藝術品在解散期未完全退出部分，由合伙企業管理人按照投資成本每年增值6%對藝術品進行回購，保證合伙企業到期能夠按期退出。

　　涉案基金到期后，不能足額兌付投資者投資本金和收益。且合伙企業管理人、執行合伙人名下沒有可供執行的財產，眾多金融消費者將銀行告上法庭，請求銀行償付未收回投資款本金及利息。

　　以上情節多有上演。

　　我們注意到市場中現有抗疫產品發行主體包括國有大行、股份制銀行以及城、農商行。銀行自已發行、自行銷售并自我管理的，以固收類投資標的為主的“抗疫”產品，雖不保本保息，但產品本身設計較為簡單，管理風險也相對較少。

　　可若如案例所示，金融消費者通過銀行購買理財產品，因最終投資失敗，金融消費者與銀行之間產生財產損害賠償糾紛。銀行該不該賠償這些普通金融消費者，消費者在購買相關金融產品時，又應注意什么呢？

　　銀行在理財產品推介中扮演什么角色

　　1．銀行與杏某公司之間成立代銷關系

　　在案例中，銀行聲稱自身僅提供金融產品信息，不進行實質銷售。但從銀行業的行業規范看，推介實質亦屬于代銷。

　　《商業銀行理財業務監督管理辦法》第二十五條規定，“商業銀行理財產品銷售是指商業銀行將本行發行的理財產品向投資者進行宣傳推介和辦理認購、贖回等業務活動”。

　　《中國銀監會關于規范商業銀行代理銷售業務的通知》也明確，代理銷售業務是指商業銀行接受由國務院銀行業監督管理機構、國務院證券監督管理機構、國務院保險監督管理機構依法實施監督管理、持有金融牌照的金融機構委托，在本行渠道（含營業網點和電子渠道），向客戶推介、銷售由合作機構依法發行的金融產品的代理業務活動。

　　從上述規定看，即便銀行主張其僅系“代為推介”，也被劃歸為實質上的代銷業務。且本案中銀行承諾為杏某公司提供銷售平臺支持及營銷規劃咨詢，并已按銀行實際募集到賬金額的特定比例收取了相關顧問服務費用，銀行流水上亦注明“代理個人基金認購申購贖回收入”。

　　2． 銀行與金融消費者之間成立金融理財服務法律關系。

　　《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》（已廢止，仍具有參考意義）第七條規定，商業銀行個人理財業務按照管理運作方式不同，分為理財顧問服務和綜合理財服務；第八條第一款規定，理財顧問服務，是指商業銀行向客戶提供的財務分析與規劃、投資建議、個人投資產品推介等專業化服務。也即，投資產品的推介是屬于商業銀行理財顧問服務的范疇。

　　銀行通過其專門從事理財業務的經理向前來辦理業務的客戶告知涉案基金信息，并向其數據庫中的客戶通過短信宣傳涉案基金產品，屬于理財顧問服務中的推介行為，賠償請求人基于其推介行為，最終購買涉案基金，雙方形成事實上的金融理財服務合同關系。

　　銀行在理財產品售賣中的適當性義務

　　依據《商業銀行理財業務監督管理辦法》等，商業銀行銷售理財產品時，應當加強投資者適當性管理，理財產品宣傳銷售文本應當全面、如實、客觀地反映理財產品的重要特性，向投資者充分披露信息和揭示風險，不得宣傳或承諾保本保收益，不得誤導投資者購買與其風險承受能力不相匹配的理財產品。

　　與此同時，銀行還需對客戶進行評估，了解客戶經濟狀況、投資經驗、投資目的、風險偏好、風險認知能力和承受能力等情況的義務，以推介合適的理財產品給合適的客戶，以避免客戶基于錯誤認識，購買不適合的產品而產生損失。

　　再根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》，“私募投資基金是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金；私募基金財產的投資包括買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的；非公開募集資金，以進行投資活動為目的設立的公司或者合伙企業，資產由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登記備案、資金募集和投資運作適用本辦法”。

　　上述案例中，涉案基金以非公開方式向投資者募集資金，以進行藝術品投資活動為目，符合私募基金相關規定。只是該投資理財產品以合伙企業為私募基金的運作形式而已。私募基金僅面向合格投資者開放，推介機構更應履行適當性義務。

　　金融消費者對銀行的推介宣傳行為存在較大的信賴性。可在案例中，我們注意到：

　　（1）銀行短信宣傳存在與事實不符。涉案基金非銀行自行開發的保本理財產品，銷售人員存在不當的宣傳行為。

　　（2）銀行未對本案中的基金產品購買人進行評估，未了解賠償請求人的財務狀況、風險承受能力，即實施推介行為。

　　（3）銀行未對金融消費者進行推介產品的風險提示。

　　以上注意義務，在銀行自發行產品，包括“抗疫”產品的售賣中，也需及時履行，切不可大意。

　　銀行責任的承擔

　　如果沒有銀行的推介行為，賠償請求人不會購買涉案基金，其損失無從發生，且銀行在產品推介過程中存在過錯，該過錯與賠償請求人最終購買涉案基金并產生損失具有因果關系。

　　雖說賠償請求人作為投資者，應具有一定的風險認知能力，并根據自己的經濟狀況、風險承受能力及預判合理選擇理財產品，但本案中的投資者自身金融知識及能力有限，且多為中老年人，對理財產品信息的掌握能力較弱，在交易選擇上更多依賴于銀行金融機構的推介和說明，銀行在賠償請求人交易之前或之后也沒有進行風險提示及要求賠償請求人書面確認。也即，銀行需對賠償請求人的損失承擔相應的責任。

　　最后，法院認定，涉案損失的主債務人是杏某公司、徐某，銀行基于不當推介行為而侵害了賠償請求人的財產，存在過錯，故銀行需要承擔的責任為補充清償責任。法院認為，金融消費者關于銀行承擔賠償責任而非補充清償責任的主張，沒有事實和法律依據，故不予支持。

　　但結合最新的《全國法院民商事審判工作會議紀要》，金融產品發行人、銷售者未盡適當性義務，導致金融消費者在購買金融產品過程中遭受損失的，金融消費者既可以請求金融產品的發行人承擔賠償責任，也可以請求金融產品的銷售者承擔賠償責任，還可以根據《民法總則》第167條的規定，請求金融產品的發行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任。

　　也即，法院對于金融消費者的傾向性保護態度較為明顯。可預見為，連帶賠償責任或成為未來裁判方向。

　　金融消費注意事項

　　（1）普通金融消費者在購買金融產品時，還需擦亮眼睛，不可為“抗疫”等等其他任何噱頭迷惑，逐步學會識別理財產品背后的底層資產，來判斷一項產品是否靠譜。

　　（2）金融消費者需向金融機構積極履行告知說明義務。告知說明的履行是能夠真正了解各類風險等級金融產品或者高風險等級投資活動的投資風險和收益的關鍵。具體包括，如實告知包括但不限于如下必要內容：

• 自身風險承受能力；

• 既往投資經驗；

• 受教育程度；

• 專業知識能力；

• 風險知悉情況；

• 是否認為自身被客戶經理誤導等

　　（3）因金融消費者故意提供虛假信息、拒絕聽取賣方機構的建議等自身原因導致其購買產品或者接受服務不適當的，賣方機構可不再需要承擔相應責任。

　　（4）特別需要注意的是，法律法規還要求銀行履行適當性義務。這也是因為普通金融消費者相對于銀行而言，自身金融知識及能力有限，對理財產品信息的掌握能力較弱，在交易選擇上更多依賴于銀行的推介和說明。

　　（5）銀行在推介理財產品時，應堅持投資者利益優先原則，履行適當性義務，注重根據投資者的風險承受能力推介、銷售不同風險等級的產品，以避免投資者因其專業性上的欠缺導致不必要的損失。防止為追求機構利益，將不適格的投資者引入資本市場。具體包括：

• 用消費者能夠理解的語言履行告知說明義務；

• 對金融消費者風險承受能力進行分級；

• 對自己產品予以風險評估；

• 對銷售過程進行錄音錄像

　　（6）金融產品發行人、銷售者未盡適當性義務，導致金融消費者在購買金融產品過程中遭受損失的，金融消費者既可以請求金融產品的發行人承擔賠償責任，也可以請求金融產品的銷售者承擔賠償責任，還可以給予代理關系的規定，請求金融產品的發行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任。

　　(本文作者介紹：北京大成律師事務所執業律師，兼任北京市網貸協會法律顧問，主要從事互聯網金融法律工作。)