文/新浪財經(jīng)意見領(lǐng)袖專欄作家 肖颯

　　這幾天各大媒體爭相報道“晉江毒王”等事件，讓我們一起學(xué)了一把刑法：“毒王”隱瞞接觸史，可能被以刑法第一百一十四條、一百一十五條規(guī)定的“故意、過失以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰。

　　通常來說，成立以危險方法危害公共安全罪，要求實(shí)施了特定的危險行為，或者對特定危險的不阻止。比如實(shí)施毆打出租車、公交車司機(jī)、在城市道路上“漂移”的行為；或者有阻止義務(wù)的人（比如安保人員）對前述行為的不阻止。明眼人都能看出，這些都是脫離日常生活的行為，很難跟感冒帶病上班、咳嗽出門買菜這樣的“日常”行為聯(lián)系起來。

　　正如前幾天的公號分析，在“毒王”事件中，“毒王”成罪的前提是：沒有如實(shí)報告自己的“行蹤”。可是，去了哪兒、在哪兒見了誰，這些都是個人隱私；怎么就成了不得不說的事情？今天，我們來聊聊這些信息是如何在定罪中發(fā)揮作用的；順帶普個法，明確為什么有“報告義務(wù)”。

　　1． 法律上的“不報告”如何掛鉤“犯罪”？

　　2．“不報告”之罪一：阻礙診斷和信息采集

　　3．“不報告”之罪二：拒絕檢疫、隔離、治療

　　4．“不報告”之罪三：證明了存在認(rèn)識

　　法律上的“不報告”如何掛鉤“犯罪”？

　　正如上述新聞，患有突發(fā)傳染病或疑似突發(fā)傳染病患者，拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療；和故意傳播傳染病病原體，將依法以“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰。

　　以“以危險方法危害公共安全罪”定罪的法律依據(jù)是：

　　《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條，“故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。

　　患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五條第二款的規(guī)定，按照過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。”

　　整理上述法規(guī)，不難得出結(jié)論：傳播傳染病的情況下，本罪的定罪條件有三，只有在下述三種情況全部滿足時，才可能認(rèn)定本罪。即：

　　① 行為時是病人、病原攜帶者、疑似病人；

　　② 進(jìn)行了故意傳播；或拒絕隔離治療、隔離期未滿擅自脫離隔離治療；或拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或治療的行為；

　　過失進(jìn)行上述行為，應(yīng)以造成情節(jié)嚴(yán)重后果為要件。

　　③ 行為時有故意或過失：即對①、②中的事實(shí)至少有認(rèn)識。

　　前述成罪要件中，“隔離治療、隔離期未滿擅自脫離隔離治療；或拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或治療”，并不是刑法“無中生有”的手段措施；而是《傳染病防治法》規(guī)定的防治手段。依據(jù)《傳染病防治法》，對于不同種類的傳染病，將采取不同程度的防控手段和措施。

　　本次的新型冠狀病毒感染的肺炎，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，已納入《中華人民共和國傳染病防治法》中的乙類傳染病，但采取的是甲類傳染病的預(yù)防，控制措施。

　　甲類傳染病可以說是非常嚴(yán)重的，其防控措施也非常嚴(yán)格：“病人、病原攜帶者，疑似病人”都必須接受醫(yī)院的隔離或治療；而拒絕隔離或脫離隔離治療的，將由公安機(jī)關(guān)協(xié)助醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取強(qiáng)制隔離治療措施。

　　實(shí)施上述措施的法律依據(jù)為《中華人民共和國傳染病防治法》第四章“疫情控制”的第三十九條。“醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)甲類傳染病時，應(yīng)當(dāng)及時采取下列措施：

　　（一）對病人、病原攜帶者，予以隔離治療，隔離期限根據(jù)醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果確定；

　　（二）對疑似病人，確診前在指定場所單獨(dú)隔離治療；

　　（三）對醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者，在指定場所進(jìn)行醫(yī) 學(xué)觀察和采取其他必要的預(yù)防措施。

　　拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，可以由公安機(jī)關(guān)協(xié)助醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取強(qiáng)制隔離治療措施。”

　　“不報告”之罪一：阻礙診斷和信息采集

　　上述法規(guī)有三個方面。其中，①是“事實(shí)上染病，也即為②中所述行為時，必須客觀上已經(jīng)是“病人、病原攜帶者、疑似病人”；不是“病人、病原攜帶者、疑似病人”的，即使實(shí)施了②的行為，也不能成立本罪。

　　關(guān)于行為時是“病人、病原攜帶者、疑似病人”的認(rèn)定，首先必須將規(guī)范認(rèn)定的“病人、疑似病人、病原攜帶者”與生活中的“疑似判斷”相區(qū)別。即，法律所稱上述主體，是經(jīng)過專業(yè)人員，即醫(yī)師診斷的“病人、疑似病人、病原攜帶者”。

　　這是因?yàn)椋疽顷P(guān)于主體的要件，是客觀的構(gòu)成要件要素，不是關(guān)于故意和過失的主觀構(gòu)成要件要素。行為人認(rèn)為自己符合或不符合主體要件，是關(guān)于主體的認(rèn)識，是主觀的構(gòu)成要件要素；不應(yīng)在本要件中考查。

　　關(guān)于相關(guān)主體的判斷，存在行為時標(biāo)準(zhǔn)和事后標(biāo)準(zhǔn)兩種認(rèn)定方法。依據(jù)行為時標(biāo)準(zhǔn)，在行為時尚未認(rèn)定為“病人、病原攜帶者、疑似病人”的，即使事后確診“病人、病原攜帶者、疑似病人”的，由于行為時尚未確診，不能成立本罪。而如采取行為后標(biāo)準(zhǔn)，則只要事后經(jīng)相關(guān)診斷確診行為人是“病人、病原攜帶者、疑似病人”，就成立本罪。

　　根據(jù)立法原意，應(yīng)當(dāng)采用事后標(biāo)準(zhǔn)，不能采用行為時標(biāo)準(zhǔn)。

　　理由在于：上述主體中，除了已經(jīng)發(fā)病并表現(xiàn)出癥狀、可以確診的“病人”，還規(guī)定了“病原攜帶者”和“疑似病人”。而“病原攜帶者”和“疑似病人”由于在潛伏期尚未發(fā)病，行為人是適格主體的情況難以被發(fā)現(xiàn)；盡管存在自我認(rèn)定“發(fā)病、疑似、可能攜帶病原體”的可能性，但并非相關(guān)專業(yè)判斷，不具有規(guī)范意義。

　　而對發(fā)病、傳播疾病的確診通常發(fā)生在造成傳染后和發(fā)病后，通過證據(jù)表明，行為時已經(jīng)是“病人、病原攜帶者、疑似病人”，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合主體要件。如果在認(rèn)定相關(guān)主體時采取行為時標(biāo)準(zhǔn)，在行為時尚未認(rèn)定為“病原攜帶者”和“疑似病人”的人，在事后綜合證據(jù)證明行為時已經(jīng)是“病人、疑似病人、病原攜帶者”的，也不能定罪處罰；顯然不具有合理性。

　　“毒王”隱瞞接觸史的行為，就很可能誤導(dǎo)診斷。在一些案例中，相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)曾經(jīng)做出過不是相關(guān)疾病“病人、疑似病例、病原攜帶者”的診斷。依據(jù)于這一診斷，本來可以排除其“病人、疑似病例、病原攜帶者”的身份；即使再確診，由于存在事前診斷，也難以證明行為時即主體要件適格。

　　在被確診的情況下，由于“毒王”實(shí)施了隱瞞旅行史、接觸史的行為，很可能影響了正常、正確的診斷；因而事前的診斷結(jié)論就很難被認(rèn)為是正確、有效的；一旦事后被確診為“病人、疑似病例、病原攜帶者”，將很難通過事前的診斷記錄說明行為時尚未染病；難以為自己“免罪”。

　　“不報告”之罪二：拒絕檢疫、隔離、治療

　　這一要件要求，應(yīng)對上述①中的適格主體進(jìn)行檢疫、隔離或治療或采取隔離措施。也就是說，這種檢疫、隔離或治療必須是“應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行，即行為人必須在有義務(wù)接受檢疫等措施的情況下，拒絕接受相關(guān)措施。

　　法律義務(wù)來源在于：1． 法律規(guī)定；2． 行政命令。

　　具體而言，在《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》中，有如下規(guī)定：“各級人民政府對流動人口采取預(yù)防工作，落實(shí)控制措施，對傳染病病人、疑似病人采取就地隔離、就地觀察、就地治療的措施，對密切接觸者根據(jù)情況采取集中或居家醫(yī)學(xué)觀察。”

　　而《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》是依據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》做出的；在《突發(fā)事件應(yīng)對法》中，規(guī)定了其啟動條件，即：“發(fā)布三級、四級警報，宣布進(jìn)入預(yù)警期后，縣級以上地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)即將發(fā)生的突發(fā)事件的特點(diǎn)和可能造成的危害，采取下列措施：（一）啟動應(yīng)急預(yù)案……”

　　而《突發(fā)事件應(yīng)對法》中，又規(guī)定了發(fā)布預(yù)警的要件：“……公共衛(wèi)生事件即將發(fā)生或者發(fā)生的可能性增大時，縣級以上地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)……發(fā)布相應(yīng)級別的警報，決定并宣布有關(guān)地區(qū)進(jìn)入預(yù)警期……”而判斷相關(guān)可能性增大，涉及突發(fā)事件信息的收集和危險的判斷。

　　關(guān)于突發(fā)事件信息的收集，本法有如下規(guī)定：“……有關(guān)部門、專業(yè)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過多種途徑收集突發(fā)事件信息……獲悉突發(fā)事件信息的公民、法人或者其他組織，應(yīng)當(dāng)立即向……報告。有關(guān)單位和人員報送、報告突發(fā)事件信息，應(yīng)當(dāng)做到及時、客觀、真實(shí)，不得遲報、謊報、瞞報、漏報。”

　　湖北省于1月22日啟動二級響應(yīng)；相關(guān)信息在湖北省成為“突發(fā)事件信息”。這一時點(diǎn)前，未出現(xiàn)疫情的地區(qū)尚未啟動預(yù)警，也并沒有關(guān)于何種信息是突發(fā)信息，何種信息不是突發(fā)信息的指引。

　　發(fā)熱、武漢接觸史等信息是“突發(fā)事件信息”，在缺乏法律規(guī)定和相關(guān)行政公告的情況下，難以立刻進(jìn)行規(guī)范判斷；對于掌握信息的公民，更不具有期待其履行法律規(guī)定如實(shí)報告義務(wù)的可能性。

　　因而，在未啟動相關(guān)響應(yīng)、未公告相關(guān)事件為“突發(fā)事件”的情況下，群眾自發(fā)組織的檢疫措施、采集信息措施不具有“突發(fā)事件信息”的特征，相關(guān)信息的采集、獲取也不具有強(qiáng)制性和命令性，行為人并無法定的提供信息的義務(wù)。而在缺乏法律授權(quán)和行政命令的情況下，強(qiáng)制進(jìn)行上述行為，反而可能觸犯非法拘禁罪等犯罪。

　　換言之，在有關(guān)行政機(jī)關(guān)啟動響應(yīng)程序，發(fā)布“禁令”、“通知”后，“毒王”再進(jìn)行外出、隱瞞信息等行為就是義務(wù)不履行的行為；依據(jù)前述法律，“毒王”就有義務(wù)按規(guī)定，主動報告自己的“武漢居留史”、“發(fā)熱病史”等信息，并依據(jù)法律接受隔離；此時被診斷為疑似病例的，也有義務(wù)配合強(qiáng)制隔離措施并接受治療。

　　在響應(yīng)程序啟動后，“毒王”隱瞞旅行史、接觸史的行為不僅僅是違背了報告義務(wù)這樣簡單。前述信息作為法律規(guī)定的檢疫、強(qiáng)制隔離和治療的前提和要件，決定了是否對相關(guān)報告人采取檢疫、隔離和治療措施。“毒王”的行為在響應(yīng)發(fā)布后隱瞞自己信息的行為，就不僅僅是沒有履行義務(wù)的行為，更是逃避法律規(guī)定的檢疫、隔離和治療的行為。這樣，在存在相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定和行政命令的情況下，相關(guān)隱私在特定場合下就不再具有隱私的特性，而是關(guān)乎公共安全的信息；對相關(guān)信息的報告就是每個公民應(yīng)盡的法定義務(wù)；報告義務(wù)的不履行，就可能直接侵害刑法保護(hù)的公共安全，與“刑法”規(guī)定的行為劃等號。

　　人們的出行記錄、接觸史等信息是個人隱私，公民的隱私權(quán)受法律保護(hù)。在“突發(fā)事件”的法定條件并未滿足的情況下，行為人沒有向任何團(tuán)體、個人報告出行、接觸史等信息的義務(wù)。如果某行政區(qū)內(nèi)尚不存在相關(guān)法律法規(guī)、響應(yīng)措施和行政命令，僅僅是群眾由于擔(dān)憂等情緒自發(fā)進(jìn)行的匯報和檢疫，群眾組織自發(fā)進(jìn)行的“走訪”、“摸排”，其效力與“封閉小區(qū)”的行為類似，公民并沒有法定的配合、履行的義務(wù)；由于并未啟動相應(yīng)措施，其不配合的行為也就不受相關(guān)法律的強(qiáng)制。在缺乏相關(guān)公告、建議的情況下，公民負(fù)有的“足不出戶”、“報告信息”等義務(wù)就只是道德上的義務(wù)，不受法律強(qiáng)制；這一時期在公共場所逗留導(dǎo)致的染病或傳染他人，則可以歸屬于刑法上“自擔(dān)風(fēng)險”的行為和“意外事件”。

　　“不報告”之罪三：證明了存在認(rèn)識

　　刑法第一百一十四條第一款規(guī)定了故意以危險方法危害公共安全罪；第二款規(guī)定了過失以危險方法危害公共安全罪。同時，刑法第十四條規(guī)定了故意，第十五條規(guī)定了過失。

　　刑法中對故意和過失是這樣規(guī)定的：

　　故意：明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生；

　　過失：應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果。

　　在“毒王”的定罪中，“毒王”至少要對“罪一（即：是帶病者）”和“罪二（即：傳播）”兩個客觀要件有認(rèn)識，即對主體要件和客觀方面的要件有認(rèn)識。

　　具體而言，在行為時，需要對自己是病人、疑似病人和病毒攜帶者有認(rèn)識或認(rèn)識可能性。即，根據(jù)行為人在行為時，具體掌握的知識和應(yīng)掌握的知識，能判斷其知曉自己是病人、疑似病人和攜帶者的，認(rèn)為行為人對主體的認(rèn)識要素具備；認(rèn)識到自己的行為可能造成傳播的，對行為的認(rèn)識要素具備。

　　在行為人由于疏忽大意，確實(shí)沒有認(rèn)識到的情況下，根據(jù)行為人在行為時，可能掌握的信息，判斷行為人對自己是相關(guān)主體，實(shí)施了相關(guān)行為具有認(rèn)識可能性。具備認(rèn)識可能性（如，存在行為人應(yīng)當(dāng)知曉的輿論，在行為時已經(jīng)發(fā)布了其可能是病原攜帶者的信息等情況，因而期待其行為時已經(jīng)能夠認(rèn)識到自己可能染病，出行可能造成傳播）的情況下，即使確實(shí)沒有認(rèn)識到，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為認(rèn)識要素具備。

　　在實(shí)際診斷中，“曾有武漢旅行史、有相關(guān)人員接觸史”等信息成為重要的診斷要素；相關(guān)關(guān)鍵信息也在社交媒體中廣泛流傳。即使沒有確診，行為人對自己可能患病和帶病的事實(shí)也應(yīng)當(dāng)具有認(rèn)識可能性。

　　“毒王”故意隱瞞相關(guān)信息，正說明了其對其“可能染病”具有一定程度的認(rèn)識。“隱瞞居留史、接觸史”的行為，甚至可能進(jìn)一步成為證明對傳染病傳播事實(shí)的放任態(tài)度和間接故意的有力證據(jù)。

　　(本文作者介紹：北京大成律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，兼任北京市網(wǎng)貸協(xié)會法律顧問，主要從事互聯(lián)網(wǎng)金融法律工作。)