文/新浪財經意見領袖專欄作家 肖颯

　　從當下的刑法立法和司法形勢看，將來會根據社會和經濟發展需要“增設罪名”，而且這種趨勢會持續相當長的時間。

　　近日，兩高兩部《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）正式實施，引發業內熱烈討論，在討論中，颯姐發現業內有些誤讀、也有些“模糊地帶”，為了進一步將：怎樣的放貸行為，才能構成非法經營罪？這個問題搞透，我們嘗試進一步分析討論。

　　文章脈絡：

　　1． 利率年化36%是入罪的必要條件嗎？

　　2． 如何理解“以營利為目的”？

　　3． 助貸機構，可外包銀行的風控等關鍵業務嗎？

　　4． P2P出借人獲得的綜合收益，不小心超過年化36%會判刑嗎？

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　　年化36%是入罪的必要條件嗎？

　　到底非法放貸構成非法經營罪是否要求年化36%以上（即突破民間借貸的利率上限）是業界詢問最多的問題，沒有之一。

　　我們從“立法本意”來看，2019年10月21日該司法解釋的發文機關負責同志公開答記者問，其中，談及“非法放貸入刑”的問題時，最高人民法院副院長姜偉法官回應：“起草《意見》時進行了慎重研究，首先必須明確的是，非法放貸與民間借貸是兩種性質截然不同的行為。其次，打擊非法高利放貸是為了保護合法的民間借貸關系。防止非法高利放貸行為沖擊正常民間借貸和企業融資行為。出臺《意見》打擊非法高利放貸有利于保護合法的民間借貸行為．．．．．最后，為區別民間借貸和非法放貸的界限，在起草意見時對非法放貸行為及其入罪條件進行了嚴格界定和限制。例如，明確規定非法放貸行為必須“以營利為目的”“2年內向不特定多人以借款或其他名義出借資金10次以上，并且要達到“情節嚴重”的程度才能以非法經營罪追究刑事責任。”

　　咱們得看門道，請注意回應中兩個點透露出司法解釋制定者的“價值傾向”：一是司法解釋的主要目的是“打擊非法高利放貸”，也就是打擊“高利貸行為”，而不是民法保護的利率在年化36%之內的合法民間借貸；二是姜法官舉例時提到的幾個要件，是and而非or的關系，也就是說一個放貸行為是否構成犯罪，必須符合非法經營罪=“違反國家規定”+“未經批準或超營業范圍”+“以營利為目的”+“2年內向不特定多人以借款或其他名義出借資金10次以上”+“情節嚴重”（颯姐版“放貸夠罪小公式”）才能動用國之利器“刑法”。

　　接下來，啥是“情節嚴重”？核心就在于對《意見》的理解問題，颯姐與團隊大拿們反復討論，各執一詞。

　　學術型的律師認為，按照司法解釋的一般規定，《意見》第一條類似總體上解釋，第二條就是對第一條的分析和解釋，既然第二條開篇就提到年化36%這個前提，那么，就是對第一條的解釋，不應該節外生枝。而且就整個意見而言，其實是窮盡列舉了情節嚴重情形，沒有出現兜底條款。而且非法經營罪情節嚴重的認定文件即《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十九條中對于非法經營罪情節嚴重的認定也基本上都是窮盡列舉，罕見兜底條款，所以年化36%應該是前提。

　　實務派律師認為：公安機關在辦案時，會有將司法解釋擴大理解的“天然沖動”，如果其解釋為除卻高利放貸之外，頻繁的向社會不特定多人放貸（例如用互聯網每日對100+個人放貸），長期以往，比2年內10次放貸更具社會危害性，是否可以按照第一條規定的“總論”就斷定其構成犯罪呢，答案很可能為：YES．

　　按照《意見》第二條的規定，以超過36%的實際年利率實施本意見第一條規定的非法放貸行為（即放貸夠罪小公式描述的行為），具有下列情形之一的，屬于刑法第225條規定的“情節嚴重”，但單次非法放貸行為實際年利率未超過36%，定罪量刑時不得計入。

　　以颯姐的觀點來看，表面上，“情節嚴重”是一個外延更廣的集合（讀者可理解為大圈圈），年化36%以上的放高利貸只是其中一個小圈圈，但實際上，在非法放貸入刑的問題上，它倆是同一個圈圈（颯姐個人希冀）。

　　理由除了司法解釋的締造者明確提出“打擊高利放貸”，還有《意見》的一個細節：“單次非法放貸行為實際年利率未超過36%，定罪量刑時不得計入”，請注意“定罪”二字，單次年化未超過36%的放貸，不構成犯罪。

　　讀者可能會較真，“單次”就是只有一次的意思；颯姐認為“單次”是將諸多行為中抽出來一次的意思，也就是集合里的一個點（想想初中數學哈），如果每一個點都不具備某一種特性時，這個集合就不具備某一特性。

　　也就是說，如果某人放貸行為，每一筆都遵守了民間借貸的法律規定，即便在他的一生中，出借了超過10次，也不能因此“推定”其構成了非法經營罪。

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　　如何理解“以營利為目的”？

　　“以營利為目的”，非法律專業的讀者可以直接理解為：以賺錢為目的或為了賺錢（但實際上，還包括賺取名聲、地位、粉絲等利益）。

　　我國現行《刑法》中，明確要求“以營利（牟利）為目的”的共有十個，走私淫穢物品罪、高利轉貸罪、侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪、非法轉讓、倒賣土地使用權罪、盜竊罪、賭博罪、倒賣文物罪、販賣毒品罪、制作復制出版、販賣傳播淫穢物品牟利罪，請注意沒有那個兜底的“等”字，只有這十個罪名。

　　颯姐溫柔地批評一下：為啥在司法解釋里為非法經營罪創設了一個特殊的“品類”---非法放貸牟利罪，生生將《刑法》第225條掰成了“目的犯”嘛。

　　作為實務人員，我們也只能尊重既成事實，并努力將其在實際辦案中解釋為符合“國民能接受”的含義。

　　那么如何證明一個人有某種目的呢？要想鉆進別人腦子里去挖掘其真實主觀心態，太難了。

　　有學者（劉德法2018）提到證明一個人以營利目的，可以引入“推定”的概念。結合國內知名刑法學者李蘭英教授講道：“明知”實際上都是“推定”。

　　這里的“推定”是指多次出借行為已被查實，根據社會一般人的判斷，是否可以推出：行為人這樣做就是為了賺錢，如果可以推出就是以營利為目的。

　　如此一來，《意見》中2年內10次以上是不是就會成為主觀上“惡”的標準，未來的案件中，只要突破2年內10次出借都能認為是以營利為目的么，值得商榷。

　　同時，我們特別提醒公檢法的諸位共同體老友，雖然在《意見》里有明確的“年限+次數”可推定為“以營利為目的”，但務必注意甄別復雜經濟生活中，短期內多次出借資金的民間借貸行為與非法放貸情節嚴重的行為，前者是生活；后者是囹圄。

　　否則各國企的會計部門（未獲獨立財務公司牌照），豈不要計算著出借次數，否則，往外借個錢也將招致刑事法律風險（這樣側面印證了年化36%上限務必要成為入罪條件，否則民間借貸將噤若寒蟬）。

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　　助貸機構，何去何從？

　　誠然，穿透式監管大環境下，互聯網金融的從業者們已經被監管規定圍追堵截到十分狹小的范圍，目前尚在合法領域的非持牌類業務，也就是助貸發展尚可。

　　然而，助貸機構的行為，不僅包括導流，而且還包括風控、實際放貸權的外包。持牌機構（銀行等）給助貸機構授信，一年內放出XX萬元，還簽署了《回購協議》《擔保合同》等抽屜條款，從實質上看，助貸機構“以助貸之名，行放貸之實”。

　　本次《意見》就是要著重打擊這種暗渡陳倉的做法，“從事非法放貸活動，實施擅自設立金融機構、套取金融機構資金高利轉貸、騙取貸款、非法吸收公眾存款等行為，構成犯罪的，擇一重罪處罰。”

　　根據我們的觀察和辦案經驗，高利轉貸罪的頻率較高，簡單介紹一點基礎知識，該罪來自我國《刑法》第175條，其入罪門檻為：違法所得10萬元以上；或不到10萬，但2年內因高利轉貸受過行政處罰2次。實務中，第二種情況基本沒有，主要是第一種。

　　聰明的讀者肯定會問，到底利率多少才是“高利轉貸”呢？法律和司法解釋并沒有說明，真實案例中低于年化24%也構成犯罪，但絕大多數都是超過年化36%的行為才會被判刑。

　　鑒于高利轉貸罪的起刑點很低，建議助貸機構避免承包、分包風控+放貸環節的業務，主要精力可以投放在客戶維護、導流或風控中的技術環節，防止被重視行為實質的刑法給“拿下”。

　　4

　　P2P出借人利潤畸高，如何處理？

　　陪伴網絡借貸這個行業很多年，依稀記得早年間年化60%的時代，每個出借人幾乎都在探討多久可以把資產翻一番。

　　從《意見》的規定來看，其主要打擊的對象并非網貸出借人，但根據實質上獲益的情況，某網貸出借人的收益率超過年化36%，確有被非法經營之嫌疑。

　　還是要普法一下，非法經營罪并不是只有公司、企業才能犯的罪，自然人（個人）也是犯罪的適格主體。出借人如果在年化36%+的基礎上存在發放貸款數額、違法所得數額、放貸對象人數等超過司法解釋的規定，屬于“情節嚴重”，涉嫌犯罪。

　　當然，出借人不要慌，2019年10月21日之前（不含當日）已經履行完畢的借貸行為，既往不咎。

　　也許，有人又要問，我10月21日之前就放在某平臺進行出借了，還沒到期，那么，法律會既往不咎還是依然“危險”？答案是后者。要想彌補，可以通過郵件、微信等方式表明自己“不愿繼續出借”的態度，一旦有風吹草動，也好留個證據。

　　但老話說得好：法不責眾，既然有一定的歷史原因，迫于平臺一時無法幫忙收回借款，法律不能強人所難，所以，這類行為，颯姐認為實際上發生概率極低。

　　寫在最后

　　讀者可能會說，颯姐，寫了3000+字，也沒教給我們如何不構成非法經營啊。不要錯怪俺，一則颯姐“不能傳授犯罪方法”，也不宜傳授脫罪之道；二則告訴你如何構成非法經營罪，反其道而行之，不就是你想要的答案么，醉了。

　　從當下的刑法立法和司法形勢看，將來會根據社會和經濟發展需要“增設罪名”，而且這種趨勢會持續相當長的時間。

　　由于我國刑罰以“自由刑”為主，“帶死刑、無期徒刑、判3年以上有期徒刑的條文無論是絕對數還是占全部罪刑條文的比例均高于其他國家．．．”（周光權2016；盧建平2013）；我們認可法律之網未來更加嚴密，但希望緩刑的適用增加、多適用非監禁刑、社區矯正等，入罪可以，希望輕判。

　　(本文作者介紹：北京大成律師事務所執業律師，兼任北京市網貸協會法律顧問，主要從事互聯網金融法律工作。)