文/新浪財經意見領袖專欄作家 周浩

　　一個出版行為雖然確實違反了行政法規的規定，但是否可以被認定為犯罪，還應該看其是否對社會秩序有害，以及是否達到了科處刑罰的必要程度。

　　近日，武漢市武昌區法院宣判全國首例耽美作者非法經營案，耽美作者“深?！币蛩阶酝ㄟ^淘寶店家印刷并出售自己的小說（也稱“個人志”）構成非法經營罪，被判處有期徒刑四年。此案的宣判，在耽美文學圈引發不小震撼，廣受關注。

　　“耽美”，日語發音為DANBI，原指日本近代文學中“唯美、浪漫”之意的寫作風格。后來，耽美小說意指從女性視角描述男性之間戀愛情感的小說。20世紀90年代初，日本漫畫大量涌入中國，與之相應，耽美元素逐漸有了最早的一批追隨者。

　　伴隨網絡文學的興起，耽美文學有了網絡聚居地。耽美作者憑借網絡作品，逐步擁有自己固定的讀者群。有的讀者愿意購買、收藏作者的作品，便漸漸催生網絡文學的紙質化。可是，出于作品內容涉及同性戀，正規出版的話，部分內容難免不被刪減，作品完整性必然存在欠缺，甚至存在出版困境。制作“個人志”成為耽美文學圈的普遍模式，作者提供內容，工作室代理具體出版、印刷、發行等具體環節。顯而易見，“個人志”不同于正規的出版作品，其沒有書號、定價、出版社名稱等信息，只是在末頁印上作者、封面設計、代理工作室的名稱。

　　國務院2001年發布的《出版管理條例》。該條例明確規定，“對于擅自從事出版物的出版、印刷或者復制、進口、發行業務……依照刑法關于非法經營罪的規定，依法追究刑事責任”。根據規定，“個人志”明顯是擅自從事出版，系非法出版行為。問題是，這種違法行為能否被認定為非法經營罪？

　　耽美作者一審獲刑，武昌法院的邏輯，給出了“是”的結論。一審判決的直接根據，是1998年12月23日起實施的最高法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該解釋第十五條規定，擅自進行非法出版物的，可以援引非法經營罪的適用，“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重，構成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項的規定（經過1999年刑法修正，現為第二百二十五條第（四）項規定），以非法經營罪定罪處罰?！?。該解釋第十二條的規定，則明確了非法經營罪的適用門檻，“（1）經營數額在五萬元至十萬元以上的；（2）違法所得數額在二萬元至三萬元以上的；（3）經營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像制品、電子出版物五百張（盒）以上的”。

　　形式上看，法院的裁判有理有據，“深海”擅自進行非法出版物的出版，違反《出版管理條例》的規定，經營數額118 萬余元，符合《刑法》第二百二十五條第（四）項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，構成非法經營罪。但是，從實質上來看，此案的認定卻存在疑問。

　　《刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪，有四種表現形式：（1）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（3）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務；（4）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

　　《刑法》第二百二十五條第（四）項規定的模糊不清，令人難以捉摸，是立法者為了避免掛一漏萬不得已而采取的“兜底條款”立法策略，司法者裁判時應當謹慎適用。最高法院2011年專門出臺《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》，明確要求“各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”?？梢钥闯?，非法經營罪的司法適用應當是有著明顯的擴大化傾向，最高法院不得不借此要求各級法院嚴格適用“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，防止將一般的違法行為作為刑事犯罪處理。

　　最高法院《刑事審判參考》第1077號指導案例“李彥生、胡文龍非法經營案”，指導意見說明“刑法第二百二十五條第（四）規定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，其所侵害的對象應與該條前三項規定的非法經營行為相當，對市場經濟秩序的侵害也應達到‘嚴重擾亂’的程度?！保▍⒁姟缎淌聦徟袇⒖肌返?03集第1077號指導案例）。

　　更具有代表性的案件是最高法院指導案例第97號王力軍無證收購玉米宣告無罪案。該指導案例明確《刑法》第二百二十五條非法經營罪第四項的適用問題，要求各級法院辦理類似案件要注意那些雖違反行政管理有關規定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為，不應當認定為非法經營罪。

　　2016年4月15日，內蒙古自治區巴彥淖爾市臨河區法院經審理認為，2014年11月至2015年1月期間，被告人王力軍未辦理糧食收購許可證，未經工商行政管理機關核準登記并頒發營業執照，擅自在臨河區白腦包鎮附近村組無證照違法收購玉米，將所收購的玉米賣給巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗蠻會分庫，非法經營數額218288.6元，非法獲利6000元。法院認定被告人王力軍犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年。此案經媒體報道后，引起熱議。

　　2016年12月16日，最高法院作出再審決定，指令巴彥淖爾市中級法院對本案進行再審。法院再審認為，被告人王力軍沒有辦理糧食收購許可證及工商營業執照買賣玉米的事實清楚，違反當時的國家糧食流通管理有關規定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規定的非法經營罪相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構成非法經營罪。（參見最高法院指導案例第97號《王力軍非法經營再審改判無罪案》）

　　指導案例第1077號到指導案例第97號，最高法院的指導意見變得越發鮮明，明確要求非法經營罪第四項規定的適用，存在著清晰的由形式到實質的遞進過程：1、刑法第二百二五十條第四項規定的適用，要有明確的法律、司法解釋規定；2、第四項規定的適用要與前三項列舉規定的具體情形具有相當的社會危害性、刑事處罰必要性；3、第四項規定的適用，需要違法行為達到嚴重擾亂市場秩序的危害性度，避免將一般的行政違法行為的刑事化。

　　指導意見的強調，意味著非法經營罪第四項規定的適用，必須提升到違法評價的實質層面，即一個行為是否可以評價為非法經營罪，要判斷這個行為與《刑法》第二百二十五條前三項明確列舉的非法經營行為是否具有相當的社會危害性（嚴重擾亂市場秩序）、刑事違法性和刑事處罰必要性。只有程度相當的情況下，非法經營罪的兜底條款才存在可以適用的前提條件。

　　具體到非法出版行為來說，是否構成非法經營罪，首先要具備形式違法，判斷出版行為是否違反《出版管理條例》；還需要行為的實質違法，即進一步評價出版行為的社會危害性嚴重擾亂了正常的出版管理秩序，導致了出版行業的混亂。在兩者同時具備的情況下，司法者才能將一般的行政違法行為上升為刑事犯罪。一個出版行為雖然確實違反了行政法規的規定，但是否可以被認定為犯罪，還應該看其是否對社會秩序有害，以及是否達到了科處刑罰的必要程度。經營出版行為的行政違法，不必然就是刑事犯罪，還需要看非法出版行為是不是擾亂市場秩序，并且情節嚴重的，才能具備這種“相當性”和刑罰必要性，才能適用非法經營罪的第四項規定，判處刑罰。

　　耽美文學圈，本身是一個小眾圈子，耽美作者的受眾群體主要是經網絡瀏覽后提出購買的讀者，傳播面較窄，難說嚴重擾亂出版管理秩序；耽美作品內容的亞文化現象，不應一味封堵，忽視價值多元化。將耽美圈作為執法陣地，具有選擇性執法的特點；作為網絡文章的耽美作品可以被讀者閱讀，僅僅是體裁形式的變化，即由電子變更為紙質，就被認定為嚴重擾亂市場秩序，太過苛刻，難以說明紙質化作品產生新的社會危害性；網絡文章打賞、微信公眾號文章集結印刷日趨普遍，線上普遍的行為，線下就是違法，《出版管理條例》存在明顯的滯后性。

　　線上與線下，罪與非罪的區別對待，禁錮的將是市場環境?！巴趿姛o證收購玉米”案，最高法院的指導意見是將一般違法行為與非法經營罪加以區分，以促進營商環境的寬松。同樣如此，網文線下生態也亟需來一場市場變革。

　　(本文作者介紹：執業于北京市煒衡律師事務所，聚焦于互聯網金融方面的刑事風險。)