肖颯：跨境互聯網券商刑事風險防范指南

2021年10月29日13:13 作者:肖颯

　　文/新浪財經意見領袖專欄作家肖颯

　　在金融監管和個人信息監管的大背景下，跨境互聯網券商過的并不好。10月中旬，在《個人信息保護法》生效前夕，互聯網跨境券商剛剛被人民網曝光其侵犯個人信息的不當行為近日又遭央行責難，跨境互聯網券商應該如何生存？

　　近期央行金融穩定局局長孫天琦在10月24日召開的第三屆外灘金融峰會全體大會議上釋放明確信號：金融牌照有國界。對境內外投資者禁止的金融業務，以及未對外開放的金融業務，境外機構不得在境內經營。已對外開放的金融業務，境外機構必須持境內相關牌照合法合規經營。境外機構在境內從事禁止的、未對外開放的金融業務、或者僅持境外牌照在境內展業，屬非法金融活動。

　　金融行業應當如何看待央行信號？一旦被定性為“非法經營活動”跨境互聯網券商將會面臨哪些刑事法律風險？今天颯姐法律團隊就為大家深入分析。

　　一、跨境互聯網券商境內展業性質

　　跨境互聯網券商的業務模式本身就存在不少質疑之聲。通俗地講跨境互聯網券商實質上就是一個連接中國與境外金融市場的橋梁，使中國公民可以實現跨境投資金融產品。其中，富途切入香港市場，自持香港牌照；老虎切入美國市場，通過收購獲得海外的一些牌照并借助盈透證券的渠道進行交易。

　　根據現行政策法規，我國禁止個人投資者直接從事境外投資，每年每人的換匯額度僅為5萬美元。從2017年1月1日起，個人辦理購匯均需要填寫《個人購匯申請書》，明確填寫購匯用途。《申請書》明確：境內個人辦理購匯時，不得用于境外買房、證券投資、購買人壽保險和投資性返還分紅類保險等尚未開放的資本項目。

　　基于我國對個人境外投資一直持否定態度，跨境互聯網券商的業務一直處于一個灰色地帶．以著名的“老虎證券”為例，其采取的是借用通道的業務模式，充當的就是一個對接盈透證券等境外券商與國內投資者之間的“通道”的角色，此前該行為的性質一直未能明確，但我國官方金融監管機關確實從未允許國內機構代理美股交易。

　　二、從國際法的角度看央行信號

　　凡事先看是否合法是法律人的基本素養。跨境互聯網券商既然提供的是跨境金融服務，那么，中國作為WTO《服務貿易總協定》（GATS）的締約國，央行此次將境外機構在境內從事禁止的、未對外開放的金融業務，以及僅持境外牌照的金融機構在境內展業的行為定性為非法金融活動加以取締，是否違反了GATS所規定的國際義務？

　　開放跨境金融業務并非國際習慣

　　按照國際法的一般性原則，國際義務的來源主要有兩方面，一是國家所締結的國際條約，二是國際習慣法。國際習慣法又稱“習慣國際法”，是由大量的國家實踐形成和確立的國際法律規范的總稱。國際習慣是最古老、最原始的國際法淵源，是任何一個國家或國際法主體都應當遵守的一般性國際規則。

　　那么，開放跨境金融業務是否有足夠的國家實踐，足以被認定為國際習慣法的一部分？世界上大部分的國家及國際、區域性條約對此都持謹慎態度，尚未有完全開放跨境金融業務的國家和地區。在國際條約方面，即使是在相對寬松的《跨太平洋伙伴全面進步協定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership）中，允許服務提供者在他國提供跨境金融服務，但仍要求服務提供方在對方國家完成注冊申報或取得該國監管部門的授權。完全開放跨境金融投資是不存在的。顯然，開放跨境金融業務并非各國、各地區的一貫做法，未能形成法律確信，并非國際習慣法。

　　我國并未加入開放跨境金融業務的國際條約

　　與跨境商業服務最直接相關的國經條約當屬我國加入的WTO《服務貿易總協定》（General Agreement on Trade in Service，簡稱GATS），根據GATS，“金融服務”屬于服務貿易。GATS將服務貿易分為四種模式：（1）商業存在；（2）跨境交付；（3）境外消費；（4）自然人流動。除特定金融服務外，我國未承諾其他金融服務可通過“跨境交付”方式提供。

　　我國在加入GATS的附加議定書附件9《中華人民共和國服務貿易具體承諾減讓表》中明確：涉及證券服務類的，允許外國證券機構可直接（不通過中國中介）從事B股交易。涉及金融信息數據服務類的，包括提供和轉讓金融信息、金融數據處理以及與其他金融服務提供者有關的軟件。除此以外不做承諾。因此央行此次釋放信號并未違反國際法。

　　三、跨境互聯網券商境內展業的刑法風險

　　既然央行對在境內從事被禁止或尚未開放的金融業務，以及在境外設立未在境內持牌的跨境互聯網金融機構的定性和取締并未違反國際法，那么，目前互聯網跨境金融機構展業就存在巨大的刑事法律風險。

　　非法經營罪

　　根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條及第三項之規定，非法經營罪是指，違反國家規定非法經營，擾亂市場秩序情節嚴重的行為。

　　如前所述，基于金融產品的特殊性以及固有的風險性，我國對金融行業一直采取特許經營的模式，僅取得監管機關行政許可的少數金融機構才能在中國境內合法展業。跨境互聯網券商大多在中國境內并未獲得上述監管機關的行政許可，屬于“開黑車”行為。那么其開展的金融類業務極有可能構成刑法第二百二十五條第三項中所禁止的“非法經營證券、期貨、保險業務”及“非法從事資金支付結算業務”的行為。

　　非法吸收公眾存款罪

　　根據《中華人民共和國刑法》第一百七十六條規定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

　　與非法經營罪一樣，非法吸收公眾存款罪的入罪前提同樣是個人或金融機構在未經中國人民銀行批準的情況下從事特定的金融活動所構成的犯罪。判斷一個行為是否構成非法吸收公眾存款罪，關鍵在于（1）行為人是否向社會不特定對象吸收資金（2）吸收資金的行為是否危害金融秩序。

　　顯然，跨境互聯網券商在境內展業的客戶絕大部分都屬于社會不特定對象，這是由其業務特性所決定的。如富途、老虎和青石證券等跨境互聯網券商以海外投資為突破口，利用平臺獲取大量用戶和流量，很可能涉及不特定的多數人。

　　另外非法吸收公眾存款罪是行為犯，行為人只要實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，不必產生特定的嚴重后果即可構成犯罪既遂。因此，跨境互聯網券商平臺尤其應當謹慎對待此罪名。

　　集資詐騙罪

　　根據《中華人民共和國刑法》第一百九十二條之規定，集資詐騙罪指的是以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。

　　集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪非常相似，最大的不同就在于集資詐騙人（1）以虛構事實、隱瞞真相的手段向公眾募集資金（2）對所募集的資金具有非法占有的故意。而行為人主觀上“非法占有為目的”是構成集資詐騙罪的關鍵。也許大家會產生疑問：跨境互聯網券商募集資金的目的一般是用于跨境投資金融產品，為何會存在集資詐騙罪的風險？

　　事實上，在實際集資詐騙案件的審理過程中，我國主要以司法推定的方法確定被告是否有非法占有的目的。司法推定的依據是兩份法律文件：一份是最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），另一份是《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（下稱《紀要》）。只要構成這兩份文件中規定的情形，就有可能被認定為具有非法占有的目的而以集資詐騙罪定罪。

　　這兩份法律文件是前后出臺的，在關系上，2011年的《解釋》是2001年《紀要》的完善和補充。但同時現行有效，可以作為“非法占有目的”司法推定的依據。

　　根據《紀要》規定，明知沒有歸還能力而大量騙取資金的行為可以被認定為“非法占有的目的”。跨境互聯網券商募集資金的目的本來就是為了跨境投資金融產品，許多金融產品本身就是高風險與高收益并存的，一旦投資失敗就存在血本無歸的可能。這種情況下如果募集資金者對這種風險具有清晰的認知依然做出投資決策，那就有可能被法院認定為“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的行為”從而構成犯罪。

　　根據《解釋》和《紀要》，將集資款用于違法犯罪活動的情形也會被推定為具有“非法占有的目的”。舉個例子，前不久剛出臺的“9.24規定”將在中國境內提供虛擬貨幣金融服務的行為認定為非法金融活動，如果互聯網跨境券商此時將募集的資金在中國境內進行虛擬貨幣買賣等交易行為，即構成“將集資款用于違法犯罪活動的情形”，從而可能被認定為集資詐騙罪。