李佳琦“底價協議”事件是否涉嫌壟斷？
首發/YOUNG財經
作者/曉宇
鳴謝專家/
劉文杰 中國政法大學比較法學研究院教授
劉遠舉 上海金融與法律研究院研究員
王宗玉 中國人民大學法學院經濟法教研室
王茜茜 煒衡律師事務所律師
李佳琦陷入“二選一”風波
最近的李佳琦真的是一波未平一波又起，前腳剛因為直播間“哪李貴了”的不當言論被消費者質疑，后腳又再次陷入“二選一”的風波。
雙十一購物狂歡節剛拉開帷幕，李佳琦的熱度就上來了。10月24日上午，京東采銷在朋友圈公開喊話李佳琦，質疑其涉嫌品牌“二選一”。該工作人員表示，京東收到了品牌商海氏的律師函，被品牌投訴由于某款海氏烤箱的京東價格低于李佳琦直播售價，違反了他們與李佳琦簽署的“底價協議”，并要求賠償巨額違約金。但該工作人員表示，該產品為京東自營產品，其價格低是因為京東自掏腰包進行了補貼，并質疑頭部主播有“二選一”行為。
24日晚，李佳琦所屬的美腕（上海）網絡科技有限公司（以下稱“美one”）相關負責人回應稱，李佳琦直播間從未要求品牌進行任何的“二選一”，直播間商品的定價權在于品牌。同時，李佳琦直播間沒有和海氏品牌簽訂所謂的“底價協議”。
京東采銷工作人員朋友圈“底價協議”真實存在嗎？
這場風波的爭論焦點，是存不存在所謂的“底價協議”？
但隨后事件愈演愈烈，一份美one和品牌方的協議在網絡流傳出來，該協議稱：美one要求品牌方在指定范圍內給予最大的促銷力度，最優惠價格的范圍為淘系平臺（包括但不限于淘寶/天貓店鋪、主播直播等淘系內容渠道）、其他電商平臺和線下渠道。如若違約，品牌商需要向消費者退還五倍差價，并向美one賠償違約金。
上述美one直播推廣服務合同中寫道，品牌需保證贈品的價值，為保證期限內在保證范圍內的同等條件下價值最高。
合同還明確寫道在保證期限內，品牌需要保證其通過指定達人在本合同框架下雙方約定的所有推廣服務下提供的促銷力度為保證期限內在保證范圍內的同等條件下最大力度。如若違約，品牌需要向消費者退還五倍差價，并向美one賠償違約金人民幣200萬元，并承擔由于退還差價發生的一切費用和損失。
美one直播推廣服務合同針對此份合同的真假，美one方暫未有任何回應。不過，已經有同行開“捶”。
10月24日晚間，在抖音頭部主播“瘋狂小楊哥”直播間內，主播大楊哥、小楊哥公開向李佳琦發難，稱因為李佳琦挾持商家，導致小楊哥直播間里不少大牌被迫下架。
“我們比李佳琦低了多少，那啥都不能賣了啊。他一個人能干一個平臺。你們想要的一些大牌，都沒貨，全部是他定的價?！?/p>
“如果庫存有一百個，商家一定和賣得多的合作，所以說賣得多了，李佳琦就有權利挾持商家?！毙罡缰辈ラg兩位主播表示。
這番指責，暗示李佳琦與大量知名品牌簽訂了底價協議。
在此次合作與糾紛中，李佳琦公司和海氏品牌間到底有沒有簽訂底價協議，暫無權威說法。但是，在異常火熱的直播帶貨圈，簽訂底價協議早就是公開的秘密。這一協議背后的邏輯很簡單：主播在帶貨產品期間，要求品牌方保證主播銷售價格為全網最低；一旦發現誰家價格更低，就要下架他家的產品，品牌方甚至還要為此賠償主播一筆巨款。
“底價協議”涉嫌反壟斷法嗎？
這場風波的另一個爭議點，是底價協議違反了“反壟斷法”嗎？
中國政法大學比較法學研究院教授劉文杰與YOUNG財經研討時指出：“壟斷是指經營者濫用市場支配地位。在直播帶貨時代，李佳琦作為頭部主播，是否在相關市場具有市場支配地位是我們首先要考慮的?！?/p>
劉文杰認為，關于李佳琦與商家的爭議，在討論是否涉嫌反壟斷法之前，首先要討論的是合同問題，“要看李佳琦和商家具體是怎么約定的。
第一種情形是，作為主播在從事商品的直播帶貨時希望拿到一個優惠的條件，在商家向主播保證最低價時如果在別的地方出現了最低價，當然要向主播承擔違約責任。但是假如在第三方的平臺上出售商品已經脫離了商家的控制，商家失去了商品的所有權，在出廠時賣的價格的確是最低價，那么這種情況就沒有問題了，也就不用向李佳琦承擔責任，這是一種約定的情形。”
“另外一種約定情形就是李佳琦說要給我最低價，如果其他平臺出現了比我的價格還低的出價，那么就要去追究它，要把它的價格提上去，如果這樣約定，那么在合同法上就是有問題的。”
至于李佳琦所謂的“二選一”行為是否涉嫌違反反壟斷法，劉文杰強調，除了要考慮李佳琦是不是具有市場支配地位，要把整個的直播帶貨市場的相關市場都要放進來。第二個要考慮的是李佳琦和商家的合同約定是不是具有排除或者限制市場競爭的效果，使得烤箱的直播帶貨市場已經受到了干擾。如果符合這兩種情況，才能得出結論有涉嫌違反反壟斷法的可能性。
中國政法大學比較法學研究院教授劉文杰與YOUNG財經研討時指出：“壟斷是指經營者濫用市場支配地位。在直播帶貨時代，李佳琦作為頭部主播，是否在相關市場上具有市場支配地位是我們首先要考慮的。”
劉文杰認為，關于李佳琦與商家的爭議，在討論是否涉嫌反壟斷法之前，首先要討論的是合同問題，“要看李佳琦和商家具體是怎么約定的。
第一種情形是，作為主播在從事商品的直播帶貨時希望拿到一個優惠的條件，在商家向主播保證最低價時，卻為其他銷售渠道提供了更低的銷售價格，這種情況下可能要向主播承擔違約責任。但是假如在第三方平臺上出售的商品已經脫離了商家的控制，而商家在出廠時的銷售價格的確不低于給李佳琦的報價，這種情況通常無須向李佳琦承擔責任，這是一種約定的情形。”
“另外一種約定情形就是李佳琦要求的最低價條款是指如果其他平臺出現了更低的出價，那么廠家就要去追究它，要把它的價格提上去，如果這樣約定，在合同法上就是有問題的?！?/p>
至于李佳琦所謂的“二選一”行為是否涉嫌違反反壟斷法，劉文杰強調，除了要考慮李佳琦是不是具有市場支配地位，要把直播帶貨市場意義上的的相關市場放進來考慮。第二個要考慮的是李佳琦和商家的合同約定是不是具有排除或者限制市場競爭的效果，使得相關市場上的競爭已經受到了嚴重干擾。如果符合這兩種情況，才能得出結論有涉嫌違反反壟斷法的可能性。
上海金融與法律研究院研究員劉遠舉與YOUNG財經討論時候指出，李佳琦在直播帶貨市場并不具有市場支配地位。他表示，壟斷協議有一個關鍵是身份的認定，“李佳琦終歸是一個推廣者，而不是銷售者，他推廣這個東西，并不能從低價當中直接去獲益?！币虼瞬⒉簧婕皦艛?。
中國人民大學法學院經濟法教研室王宗玉在與YOUNG財經研討時指出，“底價協議”是有可能涉嫌反壟斷法的?！叭绻鞑ヅc商家簽了協議，這種協議限制經銷商的最低價格，不允許其他地方有更低的出價，實際上都構成了壟斷?！?/p>
煒衡律師事務所律師王茜茜在與YOUNG財經研討時認為，關于被指控行為限制競爭的效果是否明顯，如果“大小楊哥”在直播中陳述的因其所售產品比李佳琦直播間價格低而被下架的內容屬實，則說明因為《底價協議》的存在，相關市場上的其他競爭者因處于競爭弱勢地位，無法在平等的前提下自由競爭。底價協議具有明顯限制競爭的效果。
但是她也指出從目前的《反壟斷法》來看，很難直接認定《底價協議》構成縱向壟斷或“二選一”壟斷行為。她說，美腕公司所占的市場份額是否達到電商市場的壟斷標準也是一個關鍵問題?！兜變r協議》經營者的市場份額數據以及市場監管總局確定的具體標準，可能直接影響此次事件的走向。
若底價協議被認定為壟斷協議，根據《反壟斷法》第五十六條的規定，經營者有可能被處沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款，上一年度沒有銷售額的，直接處五百萬元以下的罰款。對于消費者而言，若因經營者實施壟斷行為而遭受損失的，可依據《反壟斷法》第六十條規定，就所受損失要求相應經營者承擔民事賠償責任。
王茜茜指出，即使《底價協議》最終并未被認定為壟斷協議，但其也已明確違反了相關的監管規定?！渡虾Ｊ芯W絡直播營銷活動合規指引》第六條明確規定：“（直播間運營者）不應要求平臺內經營者簽訂“最低價協議”或其他不合理排他性強制條款?！?/p>
針對京東的喊話，王茜茜認為，各方面臨的法律風險不同，京東與海氏之間簽訂的協議如果包含了定價方面的具體規定，那么京東擅自調低銷售價格將構成違約，雙方之間的法律糾紛將適用《民法典》合同編的相關規定。而美腕公司面臨的是反壟斷問題，適用法律為《反壟斷法》及相關的法律規定。
針對此事件，上海市市監局反壟斷辦回應，目前還沒收到舉報或線索。
爭議背后的電商江湖
在各大平臺流量見頂，消費者更注重價格優勢大的背景下，李佳琦“底價協議”事件的爭議凸顯了頭部電商平臺的激烈競爭。
根據《每日人物》數據，曾經有數據平臺公布過幾大直播機構的GMV，其中李佳琦簽約的美腕排名第一，GMV超650億元。而同一時期，淘寶直播的年度整體GMV為7700億，也就是說美腕的在淘寶的GMV占比接近10%。而相比之下，不論是新近加入的東方甄選，還是多方發力的遙望科技，都只能算是第二梯隊。
在此數據背景下，品牌方要的是售賣結果，商品進入李佳琦直播間相當于買了一張銷量保險，李佳琦也因此有了議價能力。
王茜茜指出，關于李佳琦直播間的市場地位是否強大，若《底價協議》真實存在，且其能夠使下游的經營者對上游經營者提出價格限制，則能夠反映出其具有很強的市場地位。
根據10月30日數據顯示，京東平臺海氏官方旗艦店有107.5萬人關注，而淘寶海氏旗艦店粉絲量為65.8萬，可見京東是一個相當大的流量入口。
實際上，品牌方海氏烤箱寧愿冒著失去一個龐大的銷售渠道的風險進行硬抗，也不排除一些細節未被披露，YOUNG財經研討的多名專家都指出，需要看到具體的協議，才能更確切的下結論。
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