作者/游云庭

　　據媒體報道 ，生豬養殖巨頭牧原集團日前宣布，其聯合溫氏、雙胞胎、正大等行業巨頭發起行業互不挖人公約：“為減少內卷，文明發展，我倡議：不挖人，不拆臺。如有違約，加倍反制?！笨吹竭@個新聞筆者不禁倒吸了一口冷氣，因為這個公約有《反壟斷法》違法風險，可能導致高達幾十億乃至數百億的罰款。

　　《反壟斷法》規定，經營者違法達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款……尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處三百萬元以下的罰款。牧原集團旗下上市公司2022年的營業額 1200多億元，溫氏和雙胞胎 都是 800多億元，正大集團2021年營業額 1800多億元，這個互不挖人公約要是已經實施且被監管部門判定為違反《反壟斷法》，這些公司最高可能要罰400多億元，最少也要40多億罰款。即便這個互不挖人公約沒有實施，每家公司300萬元以下的罰款也夠他們喝一壺的。今天就跟大家聊聊這個事情。

　　問題一、豬企互不挖人公約有什么法律問題？

　　市場競爭的核心是公開公平公正，這些生豬養殖巨頭私下簽訂的相關協議最大的問題是阻礙競爭。企業之間相互挖人是正常的市場競爭行為，只要不違反法律，不侵犯商業秘密和知識產權，應該受到鼓勵，因為這會促進勞動力、人才、技術這些市場要素的自由流動與優化組合，提升企業之間的競爭強度，競爭的好處是能夠推動社會的發展和進步，帶來諸如技術升級加快，產品價格下降，有能力的員工薪酬上漲等積極正面的因素，消費者和員工也能夠從企業的市場競爭中獲益。

　　企業要從競爭對手那里挖人，必須給被挖的員工加薪，提高待遇，如果一家企業單獨對外宣布：我不從競爭對手那里挖人。這個行為并不違法。但如果幾家行業巨頭共同提出并實施互不挖人公約，這種串謀的協同行為本質就是一種操縱薪酬價格的聯盟，即卡特爾行為，可能會導致作為個體的企業員工群體在與企業博弈時無法獲得公平的薪酬待遇，損害了其合法權益。同時，因為勞動力市場的競爭環境被破壞，對企業自身的損害也很大，因為其研發很可能會受到影響，技術升級因此變慢，效率也會因此降低，并進而對消費者權益造成影響，損害消費者本應獲得的競爭紅利與創新紅利。

　　太陽底下沒有新鮮事，其實類似事件十多年前在美國上演過，涉事企業包括蘋果、谷歌、英特爾、Adobe、皮克斯動畫、Intuit等產業巨頭，而始作俑者則是大名鼎鼎的史蒂夫·喬布斯 。這些企業簽訂了雙邊或多邊的協議，不從行業競爭對手那里挖人，招致美國司法部對他們提起了反壟斷訴訟，而受影響的員工也提起了民事索賠訴訟。最終這些硅谷巨頭同意放棄不挖人協議，和美國司法部和解，在民事索賠案件中，則向原告支付了四億多美元達成了和解 。

　　問題二、用《反壟斷法》規制“互不挖人公約”有哪些法律問題？

　　說到操縱勞動力市場價格，大家首先想到的應該是勞動法律，但實際上我國勞動法和勞動合同法主要關注用人單位與員工的關系，對用人單位串謀壓低薪酬的情況并無相關規定。處理此類案件的最合適的是《反壟斷法》：

　　首先，生豬養殖企業共同倡導《互不挖人公約》，實際上是達成了排除、限制競爭的協議的協同行為，屬于《反壟斷法》規制的排除、限制競爭的壟斷協議。其次，在協議類型上，屬于國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。

　　但具體到本案，如果受影響的員工到法院起訴這些公司，或者市場監管總局調查此案的，到底能不能將“互不挖人公約”歸為可以用《反壟斷法》規制的行為，我們可以參照《反壟斷法》，看看涉案企業有哪些抗辯點，以及這些抗辯點是不是合理。

　　1、相關市場影響力問題。

　　《反壟斷法》主要規制的是能夠產生反競爭效應的企業行為，能不能適用《反壟斷法》主要考量指標之一是涉案企業在案件涉及的相關市場上的影響力。該法第十八條規定：經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準，并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，（對該壟斷協議）不予禁止。

　　而本案中的相關產品市場可以界定為中國大陸生豬養殖市場，牧原、溫氏、雙胞胎、正大都是這個市場上的重要競爭者，根據“2023養豬公司排行榜 ”顯示，牧原、溫氏、雙胞胎均為全國母豬存欄數排名前五的企業，而主要生產基地在國內的正大雖然沒有上國內企業的榜，但其在全球母豬存欄數排名第四，他們都是市場影響力巨大的產業巨頭。他們作為競爭者達成的橫向壟斷協議向來是《反壟斷法》規制的重點領域。

　　市場監管總局曾經在2019年的《禁止壟斷協議規定》的征求意見稿中規定：具有競爭關系的經營者達成的協議不屬于本規定第七條至第十一條所列情形，且參與協議的經營者在相關市場上的市場份額合計不超過百分之十五的……且參與協議的經營者在相關市場上的市場份額均不超過百分之二十五的，可以推定協議不會排除、限制競爭，有證據證明該協議排除、限制競爭的除外。如果該征求意見稿生效，且上述企業可以證明自己的市場份額不達標的，也有機會豁免監管，但這個“安全港”的規定在正式版規定（《禁止壟斷協議暫行規定》）中被刪除，2023年的《禁止壟斷協議規定》亦沒有加入此規定，這也就意味著“互不挖人公約”作為橫向壟斷協議，無法適用市場份額不達標的規定豁免監管。

　　2、“互不挖人公約”協議目的問題

　　記得很多年前，筆者審查客戶提供的合同，有時也會看到公司間互不聘用從對方公司離職的員工，尤其是負有競業限制義務員工的相關條款。但此類條款與此次新聞披露的生豬養殖企業的“互不挖人公約”本質上還是有一定的區別：

　　首先，筆者客戶訂立此類條款的目的在于保護自己的知識產權和商業秘密，而新聞的PPT顯示生豬養殖企業的“互不挖人公約”是為了“減少內卷，文明發展”，說白了就是為了降低勞動力成本。其次，筆者審查的合同是兩個有合作關系的企業間的雙邊協議，而生豬養殖企業的“互不挖人公約”則是多個在行業內有重要地位的公司的多邊協議。

　　如果生豬養殖企業想把“互不挖人公約”的目的解釋為保護知識產權和商業秘密，可以提供一下相關的證據，把“互不挖人公約”的效果從破壞競爭引導到規范競爭，至少可以部分減少《反壟斷法》的違法性。

　　3、產業在低谷是違反《反壟斷法》的合法理由嗎？

　　筆者注意到，有關生豬養殖企業“互不挖人公約”的新聞中提到：自2022年三季度國內生豬價格高位回落以來，養殖企業盈利能力持續下滑，虧損面不斷擴大?！谠絹碓节呄蚋哔|量發展的當下，生豬養殖行業競爭的核心在成本把控，源頭即是對人才、技術的掌控。也因此，“挖人”對于當下的生豬養殖企業來說，無疑會形成更為直觀的沖擊。

　　《反壟斷法》第二十條的規定了七項可以豁免壟斷協議責任的情況，和以上相關的是其中的第五項：因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的。雖然在定性上，根據因果關系，這條顯然也不構成“互不挖人公約”可以豁免《反壟斷法》處罰的合法理由，但在定量上，如果監管部門認定“互不挖人公約”已經構成違法，經濟不景氣、產業虧損、生產過剩倒是都可以作為減輕處罰的理由。

　　最后，有朋友可能會說，這篇文章有點小題大做了：涉案的橫向壟斷協議行為從性質上不算特別惡劣，再加上產業目前處于低谷期，所以“互不挖人公約”即便已經實施，監管部門不太可能在現階段就此調查和處罰涉案企業。筆者認為上述論點成立，但這個事情的合規風險也確實存在，現階段不罰不代表以后不罰：比如阿里巴巴公司自2015年就開始了違反《反壟斷法》的“二選一”行為，但182億元的處罰卻是在2021年做出的，期間橫跨了6年。所以，如果過幾年豬肉價格上漲，生豬養殖巨頭日子好過了，他們再因為今年的壟斷協議被處罰的可能性也是存在的，所以他們應該重視這個風險。

　　怎么重視？簡而言之，“互不挖人公約”如果已經實施，生豬養殖巨頭們就應該亡羊補牢，認真學習《反壟斷法》和配套的法律法規，尤其是《國務院反壟斷委員會橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南》，及時提出寬大申請，全面、及時、準確的提交與壟斷協議有關的報告及重要證據，尤其是是執法機構尚未掌握的內容，全面配合執法機構調查，以期降低罰款損失。畢竟罰款的基數是上一年銷售額，哪怕寬大一個百分點也可以少罰好幾個億。

　　本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產權律師。

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