斗魚虎牙合并被禁或危及騰訊游戲直播版權控制
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文/游云庭
來源：游云庭法律評論（ID：gh_82fa449f0311）
近日，市場監管總局發布了《關于禁止虎牙公司與斗魚國際控股有限公司合并案反壟斷審查決定的公告》[i]（以下簡稱“公告”），筆者認為除了涉及斗魚虎牙的橫向合并，公告中相應騰訊市場支配地位和市場控制力的認定可能令其旗下熱門網絡游戲直播版權壟斷被打破。下面是具體的分析。
一、公告主要內容
1、騰訊已經控制了虎牙，共同控制了斗魚。虎牙由騰訊單獨控制，斗魚由騰訊與斗魚創始人陳少杰團隊共同控制。
2、本案的相關商品市場是中國境內的游戲直播、短視頻、網絡游戲運營三個市場。虎牙和斗魚在游戲直播、娛樂直播、電商直播和短視頻市場存在橫向重疊，騰訊在游戲直播的上游從事網絡游戲運營服務。
3、市場監管總局認為此項集中對中國境內游戲直播市場和網絡游戲運營服務市場具有或者可能具有排除、限制競爭效果。
（1）集中將強化騰訊在中國境內游戲直播市場上的支配地位，具有排除、限制競爭效果。
（2）集中將使騰訊在上游中國境內網絡游戲運營服務市場和下游中國境內游戲直播市場擁有雙向封鎖能力，可能具有排除、限制競爭效果。
公告認定騰訊在上下游市場均擁有較強的市場控制力，有能力實施雙向縱向封鎖。騰訊在上游中國境內網絡游戲運營服務市場份額超過40%，排名第一。其他競爭者市場份額遠低于騰訊，難以對其構成有效競爭約束。
二、公告的三大特色
1、第一起被否決的互聯網并購。
公告最大的特色當然是本案是第一起被否決的中國互聯網公司經營者集中申報。
2、審查了騰訊游戲授權的縱向壟斷因素。
除了斗魚虎牙的經營領域游戲直播和短視頻（即游戲直播錄像的剪輯）領域，公告中還把主導合并的騰訊公司的網絡游戲運營作為一個相關市場，考慮了上游網絡游戲授權對游戲直播產業的影響。
解釋一下相關市場， 根據《反壟斷法》：相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。界定相關市場是反壟斷執法的關鍵步驟，判定經營者是否居于壟斷地位或者市場支配地位，是否排除、限制了市場競爭，都必須以界定相關市場為前提。
本案中把游戲直播、短視頻作為相關市場并不出人意外，因為這本身就是斗魚虎牙的經營領域，但將上游的網絡游戲運營也作為相關市場進行考量確實不常見，這意味著本次審查還將涉及騰訊作為游戲直播版權授權方的縱向壟斷因素。
3、認定了騰訊的市場支配地位和市場控制力
公告中認定了騰訊在中國境內游戲直播已經有了市場支配地位，在網絡游戲運營市場具有較強的市場控制力，市場份額超過40%，排名第一。且其他競爭者市場份額遠低于騰訊，難以對其構成有效競爭約束。
三、公告對騰訊游戲直播版權控制的風險
1、騰訊為什么要對游戲直播版權進行控制？
如果直播平臺肯掏錢買游戲直播授權，難道不應該來者不拒嗎？其實對騰訊這樣的巨頭而言，收入只是其考慮是否進行游戲直播版權授權的因素之一，游戲直播帶來的市場推廣效應和遏制競爭對手的戰略目的的權重不亞于版權收入。游戲直播版權至少可以作為游戲公司三大工具：
（1）市場工具。游戲直播是促進游戲市場推廣的有力工具，直播平臺上對相關游戲直播的關注度越高，游戲就越能吸引新玩家，同時也可以留住原有玩家。如果游戲直播平臺投放競品廣告[ii]，會對游戲公司的市場造成影響，此時游戲公司就可以以版權人身份要求其停止投放，否則就可以撤銷授權。
（2）盈利工具。根據新的《著作權法》，多數游戲直播的視頻可以作為視聽作品保護，游戲直播平臺要就直播向游戲公司支付授權金。
（3）競爭工具。游戲公司也可以拒絕授權競爭對手的游戲直播平臺直播自己的游戲[iii]，以遏制和打擊競爭對手。
2、騰訊的游戲直播版權構成必需設施嗎？
而當騰訊在游戲直播和網絡游戲運營服務市場的市場支配地位和市場控制力被中國反壟斷政府主管部門認定后，騰訊對游戲直播版權的控制可能會出現松動的風險。具體來說，如果騰訊的競爭對手以騰訊運營的幾款熱門網絡游戲是游戲直播的必需設施為由，向騰訊發函要求騰訊以公允的市場價格和條件開放授權，將會使騰訊陷入被動局面。
法律依據是市場監管總局《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第七條：具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在其知識產權構成生產經營活動必需設施的情況下，拒絕許可其他經營者以合理條件使用該知識產權，排除、限制競爭。
這里先說下必需設施是啥：必需設施，也稱必要設[iv]施，指如果上游市場中一個主導企業控制了下游生產，不可缺少且不可復制的必需設備，包括基礎設施，技術和自然條件等，則有義務讓下游廠商以適當的商業條款使用該設施，以避免反競爭的后果。騰訊的游戲直播版權授權對游戲直播平臺而言是不是必需設施，筆者個人認為是，騰訊肯定認為不是：）
筆者的主要理由，游戲直播平臺的主要受眾是主流游戲玩家，所以平臺的生存嚴重依賴主流游戲。如果脫離主流游戲玩家運營游戲直播平臺，平臺的內容受眾和規模就非常小，沒有了規模效應，也許可以活下去，但要做大做強就會非常困難。而中國市場上最熱門的游戲，PC端的《英雄聯盟》、《地下城與勇士》，手機端的《王者榮耀》、《和平精英》，均被騰訊控制，所以騰訊的游戲直播版權授權對游戲直播平臺而言是必需設施。
比如斗魚在招股說明書[v]中直接寫道：我們嚴重依賴一些電子競技游戲來產生我們的用戶流量。例如，《英雄聯盟》、《絕地求生》和《王者榮耀》這三款我們平臺上最受歡迎的電子競技游戲，均在我們平臺上吸引了超過 4000 萬的平均總月活躍用戶，并且在2018 年第四季度期間我們的用戶總共花費了超過 10.5 億小時。
此外，騰訊可以通過入股順利控制虎牙，和創收人共同控制斗魚，也是其旗下游戲直播版權是游戲直播市場必需設施的明證。游戲直播是新興的熱門產業，從創業慣例看，即便騰訊可以帶來流量，創業者只會向投資者出讓部分股權或董事會席位，但一般不會出讓控制權或共同控制權，比如拼多多、美團、京東。騰訊能拿到游戲直播市場排名第一、第二公司的控制權/共同控制權，沒有游戲直播版權這個必需設施撐腰，他們是做不到這一點的。
3、騰訊回復的幾種可能
如果競爭對手給騰訊發函的，同意意味著丟失巨大的商業利益，所以騰訊肯定不會同意，回復無外乎以下兩種情況：
（1）不予回復或回復沒有市場支配地位故無授權義務。如果騰訊不予回復或回復沒有市場支配地位所以無授權義務的，競爭對手可以發函后的合理期限內或者收到騰訊的回復后，在自己的平臺上使用騰訊游戲進行直播，騰訊如果以侵犯版權為由起訴維權的，競爭對手可以另行起訴一個拒絕交易的濫用市場支配地位反壟斷民事訴訟。
理由是，市場監管總局已經認定了騰訊在中國境內游戲直播已經有了市場支配地位，在網絡游戲運營市場具有較強的市場控制力，故其對要求以市場公允價格和條件進行授權的不予回復或回復無授權義務的構成拒絕交易，所以騰訊的維權訴訟實際是在濫用市場支配地位。
yy游戲直播平臺的運營商華多公司曾經以類似的方式起訴過網易，但被駁回[vi]，法院二審認為，網絡游戲作為精神消費產品，內容和服務才是影響玩家選擇的首要因素，單個游戲盡管可能對玩家構成較強的鎖定效應，但鎖定效應有限，難以構成一個特定的相關市場。同時網易公司在相關市場所占份額遠不足反壟斷法規定的比例。但本案于2020年8月判決，當時的反壟斷形勢和現在區別很大，同時騰訊公司的市場占有率和控制力也遠大于網易，有市場監管總局對騰訊在游戲直播和網絡游戲運營服務市場的市場支配地位和市場控制力的認定在先，現在和騰訊打這個訴訟，勝訴的概率比華多公司要大不少。
（2）附加條件進行授權。騰訊如果要求附加條件進行授權，最有可能附加的條件就是不得在騰訊游戲的直播中投放競品游戲的廣告。此時，競爭對手可能會主張，這一條件屬于在交易時附加不合理的交易條件，也是濫用市場支配地位。同樣可以起訴濫用市場支配地位。官司如果打到法院，其實還是要看條件是不是合理。
如果騰訊抗辯說，自己的游戲是通過公平的市場競爭取得的優勢，所以如果在游戲直播時被插入了競爭對手的廣告，競爭對手借騰訊的優質游戲獲得玩家關注有不勞而獲之嫌，是對騰訊的不公平競爭，所以條件是合理的，確實也有一定道理。
但我個人覺得這個條件被認定不合理的可能性更大。首先，從目的看這個條件的目的本身就是為了限制競爭，而《反壟斷法》的立法目的之一就是規制擁有市場支配地位的經營者排除、限制競爭。其次，市場監管總局《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第十條規定，具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在行使知識產權的過程中，禁止交易相對人與第三方進行交易，排除、限制競爭。這個條件有可能會被認定為違反了此規定。第三，從對價看，騰訊已經從游戲直播版權授權中獲取了授權金，所以再對直播的廣告進行限制合理性上是不足的。
最后，本文其實是一個博弈分析，市場監管總局的公告并不必然導致騰訊游戲直播版權失控。但公告確實讓騰訊原先堅如磐石的游戲直播授權的控制力出現了一絲縫隙，覬覦騰訊這部分競爭優勢的對手們現在可以有一個博弈的點，如果借反壟斷的東風嘗試敲打一下騰訊，說不定可以從網絡游戲直播市場上多分一杯羹。
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表新浪網立場。）
