本報記者劉家偉

　　準確界定三層含義

　　曹鳳岐[微博]教授說，在有關私募基金的熱烈討論中，許多人可能忽視了一個基本問題：我國私募基金到底是指哪一部分？作為基金業大法的《投資基金法》到底該規范哪些基金？最近，關于私募基金總規模的說法是7000億元人民幣，這有公開調查報告為據。其實，我們目前對私募基金的內涵和外延不是界定得很準確。

　　他指出，所謂私募基金，應該是指那些“經有關主管部門批準或登記備案、具有特定募集對象和特定投資領域的基金”。至于允許哪只基金直接投資于金融市場或證券市場，還必須經過金融證券主管機關批準或核準。

　　曹教授認為，中國沒有一只經過有關部門批準或核準的明確以私募方式設立的、主要投資于證券市場的、冠以“基金”名稱的基金，中國還沒有一部有關私募基金的法規和法律，所有的自稱為“私募基金”的“基金”、都不是按正常法律程序設立的，也沒有明確的法律地位。

　　目前，我國設立的各種投資公司、風險投資公司都是按現行的《公司法》設立的，他們是公司而不是基金，最多只能說他們是按基金的方式進行運作。中國還沒有一只公司型基金，就是在公募基金中也是如此(老基金中只有淄博基金是公司型基金)，在1997年成立以后的新證券投資基金中全部是契約型基金。

　　它們并非私募基金

　　針對議論最多的“在工商部門登記注冊的各類咨詢公司和理財工作室等機構，是不是私募基金”這個話題，曹教授認為，不能把這些機構認定為私募基金。因為，私募基金應該屬于金融機構范疇，而在“工商部門登記注冊的機構”只能算是“工商企業”，不是金融機構。在我國，凡是金融機構，必須經過中國人民銀行等金融機構的主管部門批準或登記備案。那些沒有經過人民銀行批準或備案的咨詢公司等，就不能算是金融機構。這就是說，那些咨詢機構連金融機構都不是，又怎么算是私募基金呢？當然，有些咨詢機構被證券管理部門批準做一些證券咨詢業務，這些機構最多是證券咨詢機構，而不是什么基金公司。

　　關于親戚朋友之間的委托理財，受托理財的單位或個人算不算私募基金，曹教授認為，這也不算。因為他們沒有經過任何注冊登記。這里有兩種情況：一種是朋友之間的互助合作關系，朋友間委托一個可相信的人，認為能夠為他們賺錢的人替他們操作股票，賠賺了無所謂；另一種關系是一種商業關系，一些人委托一個能人(或委托某個單位)替他們進行證券市場的操作，這里存在很大的風險，一是市場風險，當在市場上作虧后，投資者只能自認倒霉，如果受托人因德風不良有意作虧或攜款逃跑，投資者則告狀無門。這種做法還有亂集資的嫌疑。

　　曹教授指出，有人把目前投資基金法草案中作出特別規定的“向特定對象募集的基金”等同于所謂的私募基金，這是對立法指導思想的誤解。在立法初期我們的指導思想是對證券投資基金、產業投資基金和創業投資基金進行統一立法，認為這樣可以保證基金體系的完整性，有利于國家對投資基金實行統一的監督管理，而且提出在投資基金法中對三種基金分別進行規范。

　　但是，在立法過程中發現，將證券投資基金、產業投資基金和創業投資基金全部寫進一部投資基金法難度非常大。因為三者有很多不同點。最主要的是基金募集方式不同。證券投資基金主要是以公募形式設立，而產業投資基金和創業投資基金主要以私募方式設立。另外，投資對象不同。證券投資基金主要投資于二級市場的股票、債券和其他金融衍生工具等有較高流動性和變現性的投資品種，而產業投資基金和創業投資基金是以投資實業為主，主要投資于企業未上市股權，投資于流動性不強和變現能力不高，風險大的高科技產業和企業。

　　由于向社會公募的基金涉及的是社會公眾，關系到一國金融和社會的穩定，各國和地區一般都有專門的立法和專門的機構規范和監管公募基金。凡是向社會公眾募集的基金，必須向主管部門提出申請，經過批準方可發行。而對產業投資基金和創業投資基金基本采用私募發行方式設立，投資者多為機構投資者和有經濟實力的個人，投資行業和企業千差萬別，風險各異，因此，在一些國家沒有專門的立法，不設專門的監管機構。從國外情況來看，投資基金主要是公募的，有關立法也主要是規范公募的投資基金。私募基金不面向公眾，投資者人數不多，而且多為機構投資者和非常富有的人，承擔和忍受投資所帶來的各種風險能力較強，沒必要進行嚴格監管，這方面的立法也幾乎沒有。我們國家在投資基金立法中應借鑒國外經驗，規定以公募還是私募方式來設立基金，以此確定投資基金法的調整范圍，重點規范公募基金，對私募基金作出特別規定。也就是在現階段重點規范向公眾發行的證券投資基金，而對產業投資基金、創業投資基金等實業基金作出原則規范。這樣規范既體現了統一立法原則，又突出了重點，也符合國際慣例。

　　因此，到目前為止，投資基金法草案中的“向特定對象募集的基金”主要指產業投資基金和創業投資基金等實業基金而言，而不是指主要投資于證券二級市場的私募基金。

　　先行政規范后法律規范

　　曹教授強調，依法規范主要投資于證券二級市場的“私募基金”問題很棘手。他說，目前，形似私募基金的特別多，其作用和效果也很難說清楚。我們很難說大量形似私募基金的機構、單位或個人代客理財，都比較講信譽、守信用；很難說它們在保護投資者權益方面不存在問題；很難說它們沒有坐莊、操縱股價；很難說它們的許多做法是合規合法的。比如，許多委托理財單位或個人，向投資人許諾回報率為8%到10%，甚至還與投資人簽定了所謂的“保底協議”。這種做法是不受法律保護的，相關協議也沒有法律效力。代客理財者一旦出現不兌現承諾、攜款外逃的事情，

　　投資人是無法挽回損失的。那樣，市場經濟就成了“不道德經濟”。

　　曹教授認為，在當前的情況下，投資基金法很難對直接投向證券市場的“私募基金”進行有效的規范。他透露，在最新提交全國人大討論的《投資基金法》草案(送審稿)中，有關“向特定對象募集的基金”的規定比較粗略和籠統，主要就特定基金的從業人數、資格、內部管理等作了規定。如果以此規定來作為規范主要投向證券市場的私募基金，不但不能很好地對它們規范，反倒給了它們鉆法律空子的機會。他認為，如果允許主要投向證券市場的私募基金存在，就需要制訂行政性法規先行作出規定，比如規定“私募基金應該經金融或證券主管部門批準或登記備案”，同時嚴格界定其投資范圍等。經過一些時間后，在調查研究基礎上，再上升到用法律來規范。

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