法律專家談劉姝威的獨董任職資格之辨

　　北京金誠同達律師事務所 高級合伙人、法學博士 汪涌

　　北京金誠同達律師事務所 高級合伙人 鄭曉東

　　隨著萬科公告深圳地鐵提出新一屆董事會候選人以來，媒體、財經大V、律師紛紛發表各自觀點，這場歷時近兩年的資本市場大戲即將落下帷幕之際，似乎仍有不少的看點、槽點。

　　近兩日，筆者注意到，少數媒體，大V提出萬科新一屆董事會的獨立董事候選人之一劉姝威女士存在不宜任職的情形，質疑劉姝威女士的獨董資格，其依據是萬科股權之爭期間，劉曾公開多次抨擊寶能持股資金來源、增持萬科股票等方面存在問題，屬于萬科管理層的“情感關系人”，存在獨董不獨的問題，應當避嫌。作為一名長期從事證券法律市場的律師，筆者以為，持這種觀點者，文章雖然吸引眼球，令不具備法律專業知識的人咋一看似乎也有一定道理，但從專業角度來看，這種質疑無論是邏輯關系還是法律基礎，都存在相當問題。

　　無論是中國證監會的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，還是深交所2017年更新的獨立董事備案辦法，對于獨立董事任職資格的限定均重點關注該名候選人與上市公司或其主要股東是否存在、或者曾存在利益關系。深交所的獨董備案辦法較為詳細的列舉了不得擔任獨立董事的多種情形，包括：

　　（一）在上市公司或者其附屬企業任職的人員及其直系親屬和主要社會關系；

　　（二）直接或間接持有上市公司已發行股份。1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；

　　（三）在直接或間接持有上市公司已發行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；

　　（四）在上市公司控股股東、實際控制人及其附屬企業任職的人員及其直系親屬；

　　（五）為上市公司及其控股股東、實際控制人或者其各自附屬企業提供財務、法律、咨詢等服務的人員，包括但不限于提供服務的中介機構的項目組全體人員、各級復核人員、在報告上簽字的人員、合伙人及主要負責人；

　　（六）在與上市公司及其控股股東、實際控制人或者其各自的附屬企業有重大業務往來的單位任職的人員，或者在有重大業務往來單位的控股股東單位任職的人員；

　　（七）最近十二個月內曾經具有前六項所列情形之一的人員；

　　（八）最近十二個月內，獨立董事候選人、其任職及曾任職的單位存在其他影響其獨立性情形的人員；

　　（九）本所認定不具有獨立性的其他人員。

　　由上述規定可以看出，深交所的獨董備案辦法規定的不得擔任獨立董事的九類情況，除最后一項外，均是12個月內曾經或者正在和上市公司或者其主要股東存在利益關系，包括直系親屬關系及旁系親屬關系、業務往來、持股安排等，但并沒有將人生觀、價值觀、情感喜好、個人抱負等作為任職資格的一部分。從法律角度，劉姝威針對大股東發表過的言論，不應當作為其不具有獨立性的證據，不應以此否定其作為獨立董事的任職資格。

　　就一些大V、媒體提到的情感關系人的問題，筆者認為，法律法規約束的且僅能約束的應限于行為，而不應擴大到內心世界：劉姝威曾經質疑寶能，就被視為情感上與管理層一致，以至于不能擔任獨董，那么，如果她未曾質疑寶能，但心里面就是這么想的，是否就可以擔任獨董？反之，如果劉姝威質疑深圳地鐵、管理層或者已經退出的恒大，那么她是否又會被認為對上述各方心里有“恨”而可能不獨立呢？再換個角度，就算劉姝威就萬科股權之爭從未表態，按照這些媒體提到的情感關系人觀點，是否需要劉姝威以及其他獨董候選人，在任職前，必須在獨立董事聲明上，鄭重的寫下：本人在擔任獨立董事期間，情感上將保持中立、獨立，對公司、高管及主要股東，既不能愛，也不能恨，既不能親近，也不能疏遠。結論是很清楚的。

　　中國上市公司的獨立董事們大多數時候都被批評“花瓶獨董”。在本次萬科股權之爭過程中，萬科現任獨立董事華生多次開炮令人耳目一新。筆者認為，對于獨立董事而言，保持其具有獨立發表意見的法制環境、輿論環境對于獨立董事充分發揮作用至關重要。一些媒體僅僅基于劉姝威公開發表過反對寶能行為的言論，就推導出反對寶能就是支持管理層，并進而得出支持管理層就是喪失獨立性的結論，不僅在邏輯上難以自圓其說，反而可能扼殺獨立董事積極履行職責的主動性。作為法律從業者，在二選一的情況下，筆者更愿意相信一名曾公開抨擊過大股東的候選人，在當選后會更敢于為中小股東代言，更加堅守獨立的立場，更嚴肅、認真、有效地履行獨立董事的職責。