圖為萬科獨立董事、黑石大中華區主席張利平

　　萬科獨董悖論怎解 

　　張利平回避投票是一個悖論，因為只有關聯方才回避董事會投票，而獨立董事不可以是關聯方。但現實中為何會出現“張利平悖論”？

　　徐諶輝 | 文

　　6月18日，萬科大股東華潤在其官方微信公號發布題為“華潤對萬科發行股份購買資產預案投反對票，質疑決議已獲通過的合法性”的文章，大大增加了萬科重組的不確定性。

　　這篇文章針對的是萬科A（000002.SZ）在同日發布的一系列公告，包括發行股票購買資產的預案、董事會第一次對其預案的表決結果。

　　撇開對萬科股權紛爭的影響，華潤此次質疑所凸顯的獨立董事制度、上市公司治理機制等方面問題，其實更值得關注。

　　張利平該不該列入分母

　　《公司法》第一百二十四條規定，董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。

　　可見，按照《公司法》，萬科6月17日的項表決不論怎么計算都是通過的，但萬科公司章程卻有更高一層的規定。按照萬科在1994年設立的公司章程，重大重組需三分之二以上的董事表決同意方可通過。

　　也就是說，如果萬科董事會有11個人，那么就需要8名董事投贊同票方可通過預案。但萬科董事會是10人的話，則只需要7名董事投出贊同票即可。

　　本來簡單的事情，鬧出軒然大波，是因為其中一名獨立董事張利平回避了該項投票。而分母不同，結果就截然相反。

　　《公司法》第一百二十五條同時規定，上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。

　　據萬科公告，張利平獨立董事向公司董事會書面申明：就本次會議所審議的12項議案，由于其本人任職的美國黑石集團正在與公司洽售在中國的一個大型商業物業項目，帶來潛在的關聯與利益沖突，存在《公司章程》第152條第2款所述之關聯關系，不得對該等12項議案予以表決，特此回避本次會議12項議案之投票表決。

　　按上述公司法規定，董事回避投票，他的投票并不是按照棄權計入總數，而是從總投票人數減去。因為張利平因關聯關系回避表決，萬科6月17日董事會投票總人數從11人變為了10人。這意味著，7票贊同，達到了三分之二的通過要求。

　　但華潤認為，張利平涉及的公司是黑石和萬科，萬科本次董事會議案事項則是萬科發行股份購買深圳地鐵資產，表決事項的關聯關系“不應包括已經或擬與萬科進行交易的其他公司。也就是說，本次表決涉及的企業是深圳地鐵集團，與黑石無關。張利平申請回避不成立，他仍應列入分母，7票贊同未達到三分之二。

　　華潤還向外界吐槽說，萬科在出具公告前，并沒有咨詢過董事的意見，華潤的董事也沒有審閱過相關公告，雙方律師因此發生過激烈爭執。

　　但是，張利平該不該列入該次投票的分母，真的是問題的關鍵嗎？

　　張利平有沒有資格做萬科獨董

　　按照華潤的理解，張利平不算關聯方，而按照張利平本人的書面申請，他認為自己是關聯方，存在利益沖突，而萬科管理層顯然也認定張利平屬于關聯方。

　　而這就引發了一個新問題，張利平是否符合擔任獨立董事的條件？

　　中國上市公司協會獨立董事委員會副主任、中國政法大學資本金融研究院院長劉紀鵬6月20日刊發博文，認為張利平的獨立董事身份資格是否合規有待商榷。

　　劉紀鵬指出，由張利平任大中華區主席的黑石公司在2015年6月與萬科合作成立了萬科物流地產公司，這意味著張利平與萬科存在關聯關系，不符合獨立董事的“獨立”要求。

　　《財經》記者檢索發現，黑石官網上的一篇文章顯示，2015年中，黑石公司確與萬科合資成立了深圳市萬科物流管理有限公司。

　　就此，萬科對《財經》記者給出官方回復：“張利平先生于2010年8月始擔任萬科獨立董事，2015年入職黑石。在張利平先生入職黑石前，黑石集團管理的房地產基金與萬科已在物流地產業務開展合作。經向張利平先生確認，其入職黑石后至本次董事會會議提出申請回避前，張利平先生始終未參與黑石管理的房地產基金與萬科在物流合作方面的決策和日常管理工作。”

　　北京百朗律師事務所合伙人崔瀚文律師向《財經》記者介紹，根據中國證監會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（下稱“獨董指導意見”），被提名擔任獨立董事的人士應當就其本人與上市公司之間不存在任何影響其獨立客觀判斷的關系發表公開聲明。中國證監會在15個工作日內對獨立董事的任職資格和獨立性進行審核。對中國證監會持有異議的被提名人，可作為公司董事候選人，但不得作為獨立董事候選人。在召開股東大會選舉獨立董事時，上市公司董事會應對獨立董事候選人是否被中國證監會提出異議的情況進行說明。

　　崔瀚文認為，鑒于萬科與黑石成立合資公司的事實，張利平顯然已不具備擔任萬科獨立董事的資格。

　　《財經》記者就此問題采訪了一位在公司治理研究方面享有盛譽、并在多家上市公司擔任獨立董事的學者，他不同意劉紀鵬和崔瀚文的觀點。

　　根據獨董指導意見，有以下情況的人員，不得擔任獨立董事：

　　（一）在上市公司或者其附屬企業任職的人員及其直系親屬、主要社會關系（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；

　　（二）直接或間接持有上市公司已發行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；

　　（三）在直接或間接持有上市公司已發行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；

　　（四）最近一年內曾經具有前三項所列舉情形的人員；

　　（五）為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、咨詢等服務的人員；

　　（六）公司章程規定的其他人員；

　　（七）中國證監會認定的其他人員。

　　上述學者對《財經》記者分析說，第一，崔律師所列舉的資格審核都發生在獨立董事第一次提名任職的時候。而張利平的情況是，經過證監會審核通過后成為萬科獨立董事，擔任獨董期間，2015年7月，由瑞信轉任黑石。而黑石與萬科的合作，在他調職之前即已存在。第二，張利平在黑石的新職務，也不在不得擔任獨立董事的七項規定之列。

　　《財經》記者還就此采訪了多位上市公司研究人員和投行保薦人（企業上市的推薦人），多數人認為，類似張利平的這種獨董情況，需要其所在的上市公司認定是否存在關聯性。因為在公司之間相互合作的商業環境下，絕對獨立其實很難做到，而且如何認定獨立性，也很難給出絕對的標準。在資本市場相對成熟的國家，解決此事的方法是，在法律法規尺度之上，由上市公司自行制定關于獨董的規章制度來自我約束，各家公司的約束條款也不盡相同。獨立董事條件定的越嚴格，該公司的治理就越顯得嚴謹，也更會得到投資人的認可。

　　一位要求匿名的保薦人進一步指出，法條有明確規定的，違背了就應該通過訴訟來解決問題，而法條沒有明確規定的，點到為止，不能死扣字眼，否則會影響商務活力和效率。

　　從萬科的實踐來看，萬科顯然不認為張利平的獨董資格有任何問題。但崔瀚文律師認為，這已經涉及誠信問題，萬科股東可向證監會、深交所、聯交所舉報，或者起訴萬科，要求萬科相關人員承擔民事責任。

　　6月21日，據第1財經網報道，上海天銘律師事務所宋一欣律師與上海漢聯律師事務所郭捍東律師，聯合受持有一萬股萬科A股股票上海投資者袁女士委托，將在近期向深圳市鹽田區人民法院提起要求撤銷6月17日萬科第十七屆董事會第十一次會議決議之訴訟。

　　《財經》記者隨后聯系到了宋一欣律師，據他介紹，本次訴訟主要是為了維護中小股東利益。萬科在對中小股東的信息披露方面存在問題，比如，獨立董事張利平在董事會上回避投票，該行為不應在董事會后的決議公告，而應在開董事會之前就進行信息披露。

　　討論到這兒，問題似乎聚焦在了張利平的獨董資格上和現有法規對獨董資格的規定是否嚴密上，可這仍然不是問題的關鍵。

　　奇特的“張利平悖論”

　　真正的問題是：獨立董事可不可以在董事會上回避投票？

　　兩位保薦人在接受《財經》記者采訪時都表示，獨董不能回避投票表決，因為只有關聯方才回避，但獨董不能是關聯方。

　　中國證監會在獨董指導意見中給出了對獨立董事的定義：上市公司獨立董事是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事。

　　所以，在上市公司任職的獨立董事，絕對不可能與該上市公司是關聯方。而在董事會投票表決需要回避的，只有關聯方。

　　回到萬科本次董事會投票事件，接受《財經》記者采訪的幾位保薦人一致認為，不論張利平之前的獨立董事資格有沒有問題，一旦其提出回避投票，就意味著其已不具備獨董資格，應該立即辭職，而不是回避本次投票，而后繼續擔任獨董，等到萬科和黑石的交易達成了再辭職。

　　保薦人認為，雖然導致張利平提出回避投票的萬科與黑石的交易是潛在交易，最后未必能達成，但是因為已經出現因關聯沖突而無法投票的事情，那就說明張利平的獨立性已經不存在了，不應該出現等到交易成功后才辭職，交易失敗就繼續做獨立董事這樣的事情。

　　因此，張利平回避投票本身就是一個悖論，因為只有關聯方才回避董事會投票，而獨立董事不可以是關聯方。回避投票的只能是董事，不能是獨立董事。萬科乃至所有上市公司都不該出現回避投票的獨立董事。

　　那么，現實中為何會出現“張利平悖論”？

　　崔瀚文認為，這些年中國資本市場問題層出不窮，與這種集體寬松、對監管法規陷入麻木的行業現狀密不可分。多位保薦人也認為，監管寬松、普法不足、利益相關方法規意識淡薄，使得上市公司對監管條例普遍并不在意，導致了資本市場上類似問題一直層出不窮。哪怕是A股中公認的優等生萬科，在這方面也有意無意地犯下了不該犯的錯誤。

　　6月22日傍晚，深交所向萬科發出重組問詢函，要求萬科詳細披露獨立董事張利平回避投票的理由。深交所同時還要求萬科披露或解釋與本次重組相關的其它多項事宜。

　　萬科的股權紛爭仍在繼續，如何落幕不得而知。管理層和大小股東在意的當然是公司控制權和投資收益，但對公眾而言，這起已持續半年有余的標志性事件，無疑是普及資本市場和公司治理規則的最佳教材。

　　作者為《財經》記者