本報記者韓迅

　　實習記者胡蝶上海報道

　　這是一場被外界稱之為“師出無名”的官司，但其中的主角——興業(yè)全球基金公司(下稱興業(yè)基金)似乎要執(zhí)著地打下去。

　　9月14日，興業(yè)基金公告稱，以“締約過失”將江蘇熔盛重工有限公司(下稱熔盛重工)告上法庭，起訴主體是該公司旗下的興業(yè)全球趨勢基金。

　　江蘇省南通市中級人民法院(下稱南通中院)已于9月12日受理該案。另據(jù)記者了解，待南通中院組織雙方的證據(jù)交換程序后，就會開庭，不過庭審時間尚未明確。

　　同時，江蘇熔盛重工的大股東中國熔盛重工(01101.HK)也發(fā)布公告確認此事，并表示已收到民事訴狀。

　　對于緣何使用“締約過失”作為起訴的理由，興業(yè)基金一位人士給記者的答復是，“經(jīng)與律師討論后，認為江蘇熔盛重工存在締約過失，因而以此為由起訴。如以‘虛假陳述’罪名起訴熔盛重工，證監(jiān)會的處罰決定是前置程序，仍需等待證監(jiān)會處罰結果。此前興業(yè)基金擬訴熔盛重工“虛假陳述”。

　　而對于當初緣何投資全柴動力(600218.SH)，興業(yè)全球視野基金經(jīng)理董承非也首度回應解釋，“全柴動力是在現(xiàn)金選擇權類股票的投資理念下挖掘的股票，投資力度隨著相關審批進程和信息披露而不斷加大。”

　　尤其是該收購在取得商務部和國資委批復后，董承非認為違約風險將會很小，“當然現(xiàn)在看來，我們低估了企業(yè)不惜違約的風險。在商言商，我們認為企業(yè)確實可以選擇違約，但違約需付出違約的代價。”

　　1637萬元的賠償

　　興業(yè)基金認為，江蘇熔盛重工在最終取消的全柴動力股份全面要約收購這一交易的締約過程中，明顯違背誠實信用原則，具有過失；而興業(yè)全球趨勢基金，作為投資者在此期間所買進并持有的全柴動力股票所受之損失，與熔盛重工這一締約過失存在法律上的因果關系，熔盛重工應對興全趨勢基金的相關損失進行賠償。

　　據(jù)熔盛重工9月13日公告顯示，興業(yè)全球基金要求江蘇熔盛重工賠償其投資于全柴動力股份遭受之金額為1637.02萬元損失；同時，判令江蘇熔盛重工承擔該案之訴訟費。

　　對此，江蘇熔盛重工表示該訴訟是無理的，并將對此進行全力抗辯。

　　緣何賠償金額是1637.02萬元，這一數(shù)字是興業(yè)全球趨勢基金的虧損額度嗎？

　　上述興業(yè)全球基金人士告訴記者，這一數(shù)字并不等同虧損金額，而是律師對整個案件情況進行梳理后建議的賠償金額。

　　此外，令人奇怪的是，據(jù)全柴動力2012年中報顯示，截至今年6月底，興業(yè)基金旗下有三只基金躋身前十大流通股東，分別是興業(yè)全球視野基金、興業(yè)全球-白新亮特定資產(chǎn)管理和興業(yè)趨勢基金，累計持股1209.13萬股。其中，興業(yè)全球趨勢基金持股最少，僅有200萬股。

　　緣何使用這只產(chǎn)品進行起訴呢？

　　上述興業(yè)全球基金人士告訴記者，這也是律師的建議，“選擇一個有代表性的產(chǎn)品進行訴訟，會根據(jù)案件進展情況追加其他產(chǎn)品。”

　　不過，令業(yè)內(nèi)人士擔憂的是，興業(yè)基金公司作為起訴方，是否具備資格呢？

　　北京大成律師事務所上海分所律師鄭志告訴記者，締約過失的原理是由當初意向簽訂合同的相對方提出這個主張，興業(yè)基金并不是合同的相對方，它提出的締約過失訴由可能不成立。

　　在他看來，締約過失成立是有條件的，要看對方是不是足以信賴合同成立，“這就是說，相信是肯定會簽合同的，而且為簽合同做了準備工作，付出了代價。在這種情況下，突然說不簽合同，原先投入的成本就無法收回，有了直接損失，對方才承擔締約過失”。

　　鄭志表示，締約過失還有一個要求，損失要在對方可預見的范圍內(nèi)，“基金公司的損失很難預見，即便構成了締約過失，也不太可能獲得支持”。

　　如果敗訴，興業(yè)基金如何處理？

　　“無論勝訴或敗訴，此案的律師費、案件訴訟費全部由我司承擔，不會給持有人造成其他損失。”上述興業(yè)全球基金人士告訴記者。“如果勝訴，所獲賠償會全部計入基金資產(chǎn)，彌補基金持有人的損失，同時也會考慮其他產(chǎn)品的追加起訴。”

　　合同是否生效成關鍵

　　實際上，熔盛重工收購全柴集團100%產(chǎn)權協(xié)議是否已生效，這是本案焦點。

　　記者9月16日在全柴動力股東大會上見到了熔盛重工收購全柴集團的《產(chǎn)權交易合同》，其第十五條“合同的生效及其他15.1”顯示“本合同自甲、乙雙方簽字蓋章，安徽省產(chǎn)權交易中心備案蓋章，并依法律、行政法規(guī)規(guī)定報審批機構批準后生效”。

　　但對于審批機構，并沒有明確文字描述。

　　據(jù)全柴動力于2011年8月8日、2011年8月30日發(fā)布的公告，熔盛重工收購全柴集團100%股權事宜已先后獲得商務部反壟斷局、國務院國資委批準。

　　因“有關補正材料” 沒及時上交給中國證監(jiān)會，這次收購尚沒獲得證監(jiān)會批準。

　　值得注意的是，熔盛重工與全柴動力的實際控制人全柴集團掛牌轉讓股權的行為，同時觸發(fā)了《證券法》、《上市公司收購管理辦法》所規(guī)定的間接收購的條款，從而引發(fā)了熔盛重工對全柴動力的全體股東進行全面要約收購的行為。

　　掛牌轉讓與要約收購是兩個不同的法律行為，適用不同的法律，受到不同行政審批機關的監(jiān)管，產(chǎn)權收購是否需要得到證監(jiān)會批準也成為爭議焦點。

　　在此前的8月24日，興業(yè)基金發(fā)給記者的回復中，代理本次訴訟的瑛明律師事務所首席合伙人陳瑛明的答復是“《產(chǎn)權交易合同》將中國證監(jiān)會也列入合同生效的前置審批機構，既無法律依據(jù)，現(xiàn)實中亦無法實施。因此，這一約定應視為無效。《產(chǎn)權交易合同》自最后一項前置條件成就時起(2011年8月26日國務院國資委作出批復)，對簽約雙方產(chǎn)生法律約束力”。

　　按此說法，上述《產(chǎn)權交易合同》已生效。

　　但本次訴訟的另一主角——熔盛重工卻認為合同尚未生效。

　　熔盛重工公告認為，根據(jù)產(chǎn)權協(xié)議條例，6.3億元預付款并不構成尚未支付的代價付款。預付款乃交易事項的保證金，并將于協(xié)議生效后用于支付部分代價。但因協(xié)議中的若干條件尚未達成。因此，協(xié)議尚未生效，江蘇熔盛重工尚未需要支付代價。

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