整治“刷單炒信” 規范互聯網市場有序競爭

　　作者：陳兵 夏迪旸

　　[ 所謂刷單，是指買家與賣家以虛假交易的形式增加產品的銷量，提高商品排名和信譽度，誤導其他購買者。所謂炒信，主要是指利用各種渠道和技術進行涉嫌虛假交易、炒作的行為。“刷單炒信”行為屬于互聯網時代下一種新型的不正當競爭行為。針對這一行為，應當積極發揮市場的主導作用，以平臺監督為主、政府監督為輔，同時，通過鼓勵誠信商家與消費者舉報、提起訴訟的方式，發動人民群眾及社會各方面的力量，共同打擊“刷單炒信”行為。 ]

　　5月31日，最高人民法院舉行新聞發布會，公布互聯網十大典型案件，表示將嚴懲網絡刷單炒信等網絡灰黑產業。近日，國家市場監管總局公布兩批網絡虛假宣傳不正當競爭典型案件，對“刷單炒信”行為進行了曝光。

　　所謂刷單，是指買家與賣家以虛假交易的形式增加產品的銷量，提高商品排名和信譽度，誤導其他購買者。所謂炒信，主要是指利用各種渠道和技術進行涉嫌虛假交易、炒作的行為，與刷單相比，炒信行為的表現形式更加多樣化，只要涉及商家使用不正當手段進行虛假信息宣傳，誤導消費者的行為，都可以將其稱為炒信行為。

　　“刷單炒信”損害互聯網市場競爭秩序

　　在電子商務中消費者評價大數據及個性化的評價信息十分重要，是潛在消費者決定是否選擇該經營者的商品和服務的重要依據。“刷單炒信”行為意味著平臺內經營者通過不當方式提升其商品或服務的好評度，間接吸引消費者。正如市場監管總局在發布的典型案件中所言，所謂“刷單炒信”行為，本質就是造假，即在點擊、閱讀、觀看、消費等方面，利用造假手段讓自己的數據“好看”，誤導市場、誘導消費，實現自身利益最大化。

　　市場監管總局在發布的案件中將“刷單炒信”行為分為六種情形，分別是利用“網紅效應”虛構評價；組織員工、親友等熟人“刷單炒信”；雇用專業團隊或“刷手”、利用專業技術軟件等手段幫助“刷單炒信”；對“直播帶貨”中虛構關注度、流量；虛假交易拍A發B；通過“寄空包”等方式“刷單炒信”行為。

　　利用“網紅效應”虛構評價，是指通過組織“大V”（平臺高級別用戶）到店免費體驗后發布指定好評，“刷手”在不實際體驗或者使用商品的情況下發布虛假好評、使用虛假注冊的會員賬戶發布好評等多種手段，提升平臺內經營者的人氣。

　　這類行為一方面嚴重影響了消費者的知情權與選擇權：消費者權益保護法第八條關于知情權的規定，消費者有權知悉其他消費者對平臺內經營者提供的商品或服務的真實評價與人氣；第九條規定，消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。消費者是因為虛假的評價與人氣作出購買這種商品或服務的決定，是在平臺內經營者的誤導下作出的錯誤選擇。

　　另一方面，利用“網紅效應”虛構評價嚴重侵害了市場的競爭秩序：誤導平臺將本不應優先推薦的產品或服務及其內容信息錯誤地優先推送，真正享有高信譽的經營者因為沒有采取這種虛假的宣傳策略而在競爭中處于劣勢地位，部分原本信譽良好的商家也會因此轉而進行此類行為，忽視繼續提升自己商品的質量和經營的信譽，忽視了通過自身的創新與勞動來獲取利潤，走向了惡性競爭的道路。久而久之，消費者不會再傾向于選擇線上的方式來獲取其所需的商品或服務，投資者也不會再投資電商平臺，這將給互聯網經濟帶來巨大的損失。

　　其余幾種行為的性質與危害與利用“網紅效應”虛構評價類似。有兩點特殊危害在于：第一，通過雇用專業團隊或“刷手”、利用專業技術手段輔助“刷單炒信”等行為使得“刷單炒信”出現了組織化、職業化、規模化的特點，甚至形成了黑色產業，違法獲利額巨大，對市場秩序的侵害更為嚴重；第二，虛構流量的行為很有可能會危及數字經濟的基礎：數字經濟依賴于真實的數據，虛構流量帶來的虛假數據很可能會導致政府、企業作出錯誤決策，給社會帶來巨大的損失。

　　“刷單炒信”反競爭違法性識別

　　市場監管總局公布的典型案件顯示，針對大多數“刷單炒信”行為，執法部門一般會以反不正當競爭法第八條第一款為法律依據執法；而針對利用“網紅效應”虛構評價、通過雇用專業團隊或“刷手”兩類行為，執法部門也會選擇第八條第二款作為法律依據執法。

　　第八條第一款是關于經營者實施引人誤解或虛假宣傳行為的認定。所謂引人誤解的宣傳，是指經營者利用廣告或其他形式對商品內容所作的宣傳，致使相關公眾的認識發生錯位，進而可能進行錯誤選擇的信息傳播形式。判定經營者的宣傳是否引人誤解，要依據相關公眾的主觀認識，結合經營者宣傳所使用的途徑、方式等客觀要素進行評價。虛假宣傳則包括表述情況不真實、違背科學結論、歪曲公理或相關知識等情況。經營者的宣傳應當與其提供的商品或服務的內容相一致，若是經營者的宣傳被證明與其商品或服務的實際情況不符，則可以認定為虛假宣傳。

　　譬如，組織員工、親友等熟人“刷單炒信”這類行為，實際上是經營者組織員工及親友幫忙下單，實際不發貨，待流程結束后通過其他渠道給他們退款，另外再向員工及親友支付一定傭金，虛構了產品銷量與用戶評價，讓其他消費者誤以為該平臺內經營者提供的商品是高質量、高信譽的；直播帶貨中虛構關注度、流量等行為，則是通過雇傭水軍在直播時進入直播間刷人氣，制造虛假流量，欺騙消費者這一帶貨直播間觀看人數較多、人氣較高，間接欺騙消費者該經營者提供的商品較為優質；虛假交易拍A發B與“寄空包”表現為以寄送小額贈品、禮品代替下單商品，或者投遞空包裹，從表面上看接近正常購物行為，其迷惑性、隱蔽性更強。這幾種行為中經營者都使用了虛假的宣傳方式，通過虛構銷量、虛構評價、虛構人氣的手段，來欺騙消費者，給其留下高銷量、高信譽的印象，誘騙其作出錯誤決定。

　　第八條第二款禁止的是他人通過組織虛假交易，幫助其他經營者欺騙消費者的不正當競爭行為。例如：經營者A受到經營者B、C的請求，請求幫助其在平臺上打造“網紅店”，經營者A負責招募網紅購買B、C的商品或服務，并事后在平臺上發布優質評價，若B、C滿意，則將網紅購買商品或服務的價款退回。這一行為涉及內容和流量雙重造假，經營者A與平臺內經營者共同欺騙了消費者，侵犯了其選擇權與知情權，破壞了市場的競爭秩序。

　　通過雇用專業團隊或“刷手”與之類似，也是表現為第三方機構接受平臺內經營者的雇用，分配“刷手”進行刷單，幫助平臺內經營者制造虛假交易，使平臺內經營者在平臺中的熱度提升，為更多用戶知曉并產生其信譽較高的假象，欺騙消費者。

　　多措并舉規制“刷單炒信”

　　1．明確和細化立法相關規定。

　　首先，應當進一步完善反不正當競爭法、電子商務法等現行立法中的有關規定。盡管2017年反不正當競爭法對引人誤解、虛假宣傳這一條款進行了修改，但條文表述上還存在一定的混淆：第八條的核心概念應當是“引人誤解”，“虛假宣傳”應當是“引人誤解”的一種表現形式，例如明知而刻意隱匿某些信息也屬于引人誤解的一種。“虛假宣傳”還包括太過夸張以至于會引人誤解的宣傳行為。因此，“虛假宣傳”與“引人誤解”本質上是一組互有交叉的概念，而第八條的核心在于欺騙、誤導消費者，也就是“引人誤解”，因此，“虛假宣傳”此處不適合作為與“引人誤解”并列的概念出現。

　　其次，還要進一步細化電子商務法中關于“刷單炒信”行為的規定：盡管電子商務法第十七條已經規定：電子商務經營者應當全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務信息，保障消費者的知情權和選擇權；電子商務經營者不得以虛構交易、編造用戶評價等方式進行虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者；但并未明確經營者違反本規定所應承擔的法律責任。另外又由于“刷單炒信”行為的頻發性以及消費者在訴訟中舉證上的困難性，有必要為“刷單炒信”中受到損害的消費者構建更為便捷有效的救濟途徑。

　　再次，考慮到科技的不斷進步與立法的滯后性，未來可能會出現新型的“刷單炒信”行為，為認定帶來難度。針對這一類型的案件，立法上可以考慮通過司法解釋的方式進一步細化刷單炒信行為的認定標準，諸如以列舉的方式細化刷單炒信行為，如組織虛假交易、虛構評價、偽造物流單據、給付好處誘導給予特定評價，以及為其他經營者進行虛假或者引人誤解商業宣傳提供組織、策劃、制作、發布等服務以及資金、場所、工具等。

　　最后，目前刑法上對于刷單行為是否要入刑存在一定的爭議。在2015年南京市雨花臺區人民法院審理的全國首例惡意刷單案件中，法院判處被告人董某、謝某構成破壞生產經營罪。支持者認為，互聯網時代對于“破壞”的解釋已經不限于物理上的破壞，反對者則認為這一解釋違背了刑法謙抑性的標準。對于刷單行為是否有入刑的必要，需要在學理上進一步明確。

　　2．增強和提升行政執法力量與力度。

　　首先，根據《關于對電子商務及分享經濟領域炒信行為相關失信主體實施聯合懲戒的行動計劃》，建立完善的采集炒信黑名單機制，加強政府與電商平臺以及其他市場化征信主體之間的交流，依托全國信用信息共享平臺，完善炒信黑名單收集信息的范圍，將涉嫌違法的刷手、相關物流商家等重要信息也納入黑名單之中。

　　其次，根據商家實施的刷單炒信行為的時間、規模、手段、次數等要素，按其行為的危害性分為不同檔次，對于較輕一檔次的，可以對其處以較輕的處罰；而對于較重一檔次的，需要加大處罰力度，同時還要擴大對其進行宣傳的途徑，利用市場化征信主體等平臺來宣布其實施的刷單炒信行為，在之后的工作中，重點監督這些商家，使得執法更具有目的性。

　　3．培育和鼓勵行業守法風尚。

　　電子商務法第三十二條明確了電子商務平臺經營者制定平臺服務協議和交易規則，明確了進入和退出平臺、商品和服務質量保障、消費者權益保護、個人信息保護等方面的權利和義務。因此，電子商務平臺經營者也有監督平臺內經營者是否實施“刷單炒信”行為的義務。盡管目前在《淘寶直播平臺管理規則》、抖音《商家違規行為管理規則》等平臺自治規則中可以找到關于平臺懲治商家“刷單炒信”行為的有關規定，但各大電商平臺對此的重視力度并不夠，規定都較為寬泛，這也是因為中國目前電商平臺較為火爆，平臺很難組織力量監督商家的“刷單炒信”行為。由于平臺是經營中直接接觸到經營者的一方，相較于政府監管而言具有信息上及處罰上的優勢，因此在監管上以平臺為核心發揮主導作用更為合適。

　　對此，首先，可以通過開發技術工具，利用算法等高科技工具監督商家是否存在“刷單炒信”行為。其次，可以積極組織平臺下的同行業經營者互相監督，對于為懲治“刷單炒信”行為、維護平臺競爭秩序作出貢獻的商家，可以予以獎勵（例如提升其信譽等級）；而對于實施了“刷單炒信”行為的商家，必須加大處罰力度。再次，平臺也應當重視商品的信用評價，不以好評數的簡單疊加作為基數，而是結合消費者信用等級、網購歷史記錄以及評價的詳細程度等采分依據進行換算。最后，平臺應當重視自身管理隊伍的人才建設，設置專門的“誠信經營監督工作小組”，監督商家是否存在“刷單炒信”行為，樹立平臺內部誠信經營的良好風尚。

　　此外，還應當積極對電商群體與消費者群體進行普法宣傳。若同業競爭者的合法權益受到損害導致其利潤減少，這些商家可以向法院提起訴訟，追究實施“刷單炒信”行為的商家不正當競爭行為的責任。消費者也可以運用民法典、消費者保護法，針對實施“刷單炒信”行為的商家提起訴訟，要求其承擔責任。

　　綜上，“刷單炒信”行為屬于互聯網時代下一種新型的不正當競爭行為。針對這一行為，應當積極發揮市場的主導作用，以平臺監督為主、政府監督為輔，同時，通過鼓勵誠信商家與消費者舉報、提起訴訟的方式，發動人民群眾及社會各方面的力量，共同打擊“刷單炒信”行為。

　　（陳兵系南開大學法學院教授、競爭法研究中心主任，夏迪旸系南開大學競爭法研究中心研究人員、美國圣路易斯華盛頓大學法學碩士。本文系國家社科基金后期資助項目“數字經濟與競爭法治研究”的階段性成果）

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責任編輯：李桐