光大證券“中午開會下午對沖”是內幕交易硬傷
法律專家認為，當日中午光大證券管理層就錯單事件開會討論，本身就說明這是一個突發事件，并不是既定的日常策略
■本報見習記者 喬誌東
“只要有違‘三公’原則，對市場有顯著性影響，并且造成了誤導投資者、損害投資者利益的結果，無論其采取怎樣的交易策略，行為本身已經構成內幕交易。” 北京問天律師事務所主任張遠忠對《證券日報》記者如此表示。
去年8月16日，“光大證券烏龍指”事件震驚市場。由于光大證券早盤的大筆錯單交易，導致股指被大幅拉升，而光大證券下午進行了對沖操作，并讓原策略投資部總經理楊劍波[微博]負責實施。此后證監會[微博]宣布該事件涉嫌內幕交易，對當事人楊劍波處以罰金和市場禁入的處罰。
時隔半年后的今年2月8日，烏龍指主要當事人楊劍波向北京市第一中級人民法院[微博]提起行政訴訟，請求法院撤銷證監會兩項處罰決定，讓光大烏龍指事件有了“二次發酵”。
4月3日，楊劍波狀告證監會一案開庭，庭審歷時近4個小時，雙方主要圍繞對該事件中的內幕信息、內幕交易、其他直接責任人以及行政處罰依據的認定等四個焦點問題進行了辯論。該案至今尚未宣判，但是其引發的“眼球效應”，已經讓市場為之側目。
針對以上焦點問題，記者采訪了幾位業內知名律師，對其中的兩大問題進行回顧和分析。
利用內幕信息
實施對沖交易
“是否構成內幕交易”實際上是本案的核心問題，也是證監會對楊劍波處罰的依據。
“這次光大證券的烏龍指事件，并不是普通的錯單，因為它在實質上已經對股票價格和股指期貨價格產生了巨大的影響，因此，錯單事件的信息，屬于證券法界定的內幕信息。” 北京威諾律師事務所主任楊兆全告訴《證券日報》記者。
據悉，8月16日光大證券因程序錯誤購入72.7億元180ETF成份股的行為，已對當日大盤行情產生顯著影響，當日盤中銀行、券商等權重板塊出現極端暴漲，工農中建四大行攜石化雙雄等權重股集體漲停，上證指數一度接近2200點，滬指漲幅超過5%。
楊兆全說，光大證券當天下午的“對沖行為”，屬于運用內幕信息交易事件，須在內幕信息公開后進行操作，否則，就對市場其他主體造成了嚴重的不公平。光大證券通過對沖來彌補損失，其實質是其他投資者在不知情的情況下遭遇損失。從這個角度看，光大證券和其他投資者已經處于信息不對稱的地位，再進行操作就是內幕交易。
“光大證券可以為前面的錯單找各種借口，但后面接著進行的所謂的‘對沖交易’，光大證券無任何信息披露，普通投資者完全不知情。為何反向操作前向上海證監局和上證所匯報，而不是向廣大投資者披露？上海證監局和上證所能完全代替光大證券來披露信息嗎？”廣東奔犇律師事務所主任劉國華指出，錯單事件確實源于光大證券非常明顯的內控漏洞，而光大證券將錯單損失完全轉嫁給其他投資者，屬于有私心私利的行為。“這么大額的錯單交易，屬于內幕信息。”
上海嚴義明律師事務所主任嚴義明認為，當天市場紛紛猜測光大證券自營部門出現烏龍指，但光大證券董秘接受采訪時否認烏龍指交易，而后光大證券又承認了烏龍指，在此期間楊劍波團隊已經通過對沖交易行為獲利，所以認定為內幕交易。
據了解，當日14時22分光大證券發布公告并公布信息前，關于異動原因的報道、傳聞很多，然而均為媒體猜測。11時59分左右，光大證券董事會秘書梅鍵否認了市場上“光大證券自營盤70億元烏龍指”的傳聞。由此可見，對沖操作信息在依照法定程序公開前的整個過程中，光大證券是唯一全面知悉原因的主體，公眾投資者并不知情。
據《證券法》第六十七條規定，“發生可能對上市公司股票交易價格產生較大影響的重大事件，投資者尚未得知時，上市公司應當立即將有關該重大事件的情況向國務院證券監督管理機構和證券交易所報送臨時報告，并予公告，說明事件的起因、目前的狀態和可能產生的法律后果。”
光大證券
“中午開會下午對沖”是硬傷
針對楊劍波方稱中途已經告知上海證監局和中金所[微博]的相關負責人，可作為監管部門已經知情的情況，一位不愿具名的律師告訴記者，在錯單交易造成市場信息極度混亂之時，面對碎片化的信息來源，監管部門并沒有做到真正的知情，也不能替代事件主體光大證券做出信息發布。
“監管部門的人員對該交易的態度和認識，不能妨礙對內幕交易的認定。也就是說，當時即使得到了監管人員的‘認可’，但只要事后的行為符合內幕交易的法律規定，那么就應該認定為內幕交易。”楊兆全說。
此外，針對楊劍波方稱只是執行公司既定的中性策略，張遠忠認為，這實際上屬于一種詭辯。
“既然是既定策略，那么為什么中午光大證券還要特別開會？如果是既定的策略，那么直接按流程執行，按下交易按鈕就行了。中午光大證券管理層就錯單的事進行開會討論，本身就說明這是一個突發事件，并不是既定的日常策略。”張遠忠說。
楊兆全表示，關于內幕交易的司法解釋，規定了四項排除事項，也叫豁免事項。其中一項就是，按照既有的合同或者是投資計劃進行的交易，不屬于內幕交易。存在既有的合同或者計劃，表明行為人的交易與行情無關、與內幕信息無關，可以免責。但是，光大證券的行為，與上午交易失誤的信息，是直接關聯的，僅憑這一點不具備免責的條件。
兜底條款是否存在擴大？
庭審中，楊劍波方指責處罰決定書引用的都是兜底條款、且證監會認定的依據未經公開，因此，不能作為處罰依據。
“這是對證券法與期貨法的誤讀，根本原因是沒有考慮到證券法相關條文的立法背景以及證券法與期貨法的母子法關系。” 張遠忠表示，證券法立法及修訂時還沒有股指期貨，因此，證券法把股指期貨交易涉及的內幕交易的相關標準如內幕信息、內幕人員采用兜底條款，并授權證監會具體認定。同時，后來頒布的期貨法在附則中對“內幕信息”、“內幕知情人”做了明確界定。
所謂“兜底條款”，據記者了解，指的是法律文本中常見的法律表述，是成文法為了解決穩定性和靈活性的制度設計，是法定的預留空間，旨在彌補法律的滯后性，盡量減少人類主觀認識能力不足所帶來的法律缺陷，以及為了保持法律的相對穩定性，使執法者可以依據法律的精神和原則，適應社會情勢的客觀需要，將一些新情況等通過這個兜底性條款來予以適用解決，而無需修改法律。對于本案而言，由于交易標的分為股票和股指期貨兩種，故“兜底條款”在《證券法》和《期貨交易管理》條例中均有涉及。
據《期貨交易管理條例》第八十二條十一款規定，“內幕信息，是指可能對期貨交易價格產生重大影響的尚未公開的信息，包括：國務院期貨監督管理機構以及其他相關部門制定的對期貨交易價格可能發生重大影響的政策，期貨交易所作出的可能對期貨交易價格發生重大影響的決定，期貨交易所會員、客戶的資金和交易動向以及國務院期貨監督管理機構認定的對期貨交易價格有顯著影響的其他重要信息。”
同時，《條例》第八十二條十二款對內幕知情人也做了相關規定，指的是“由于其管理地位、監督地位或者職業地位，或者作為雇員、專業顧問履行職務，能夠接觸或者獲得內幕信息的人員，包括：期貨交易所的管理人員以及其他由于任職可獲取內幕信息的從業人員，國務院期貨監督管理機構和其他有關部門的工作人員以及國務院期貨監督管理機構規定的其他人員。”
“楊劍波方混淆期貨交易法律適用的原因是，《期貨交易管理條例》對內幕信息的規定比較寬泛，并賦予了證監會授權認定什么是期貨市場的內幕信息。楊劍波方回避《期貨交易管理條例》的規定，是因為《期貨交易管理條例》中沒有任何規定支持他們解釋的內幕信息是與發行人有關的信息。”上述不具名的律師表示。
“證監會應該在法庭上明確指出光大證券的違法行為給社會和投資者造成的嚴重損害，彰顯執法者的正義和責任感，獲得法庭和社會的理解和支持。因此，證監會在整個庭審中，應該表現得更加理直氣壯，而不能被動招架。”楊兆全表示，“當然，這些微小的瑕疵，不會影響到顛覆性的結果，畢竟從現有證據來看，光大證券和楊劍波的行為，與內幕交易的吻合度是非常高的。”
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