2016年6月17日萬科股份公司的董事會決議產生了巨大的爭議，引起了廣泛關注。該事件已經成為中國上市公司治理歷史上的一個典型案例，必然對中國上市公司治理結構和相關制度產生深遠影響。由于這次爭議的導火索實際上是由獨立董事引起的，本文旨在借助這次爭議的契機，探討上市公司獨立董事的角色定位和完善相關制度設計。

　　2016年6月17日萬科公司董事會結束后不久，萬科的大股東（名義上的）華潤集團就發表聲明，提出董事會決議無效，并且要訴諸法律。與此同時，萬科的獨立董事華生先生很快在媒體發聲表明自己的觀點，隨后又在《上海證券報》上連續發表三篇文章，詳述該董事會決議的背景和過程。盡管我們欣賞華生先生的坦誠和社會責任感，感謝他為我們提供了關于本次爭議詳實的內部信息，但我們并不認同華生先生的觀點和做法。下面我們就華生先生提出的一些觀點發表自己的看法，希望能夠引起有識之士的思考，共同推進中國上市公司治理的完善。

　　1．獨立董事是否應該領取報酬？

　　華生先生一上來就說，自己不是由華潤和管理層提名的，不在萬科拿一分錢，因此，他的觀點更為中立。我們認為這是一種對獨立董事工作的誤解，往往意味著獨立董事責任的缺失以及和小股東關系的疏離。

　　盡管獨立董事不是專職的，但獨立董事的工作專業性強、高度職業化，需要獨立董事付出知識、專業技能、時間和辛勞，同時還要承擔相關決策的責任。因此獨立董事取酬是天經地義的。更為重要的是，獨立董事的報酬，不是由管理層決定和支付的，而是由股東大會決定和支付的。其報酬既不是來源于大股東，也不是來源管理層的恩賜，而是來源于對中小公眾股東的信托責任。中小股東正是希望通過支付報酬與獨立董事形成委托代理關系，讓獨立董事保護中小股東的權益。因此，如果一個獨立董事不拿報酬，反而會讓中小股東懷疑這個獨立董事會否盡心盡力為他們服務。當然一個獨立董事為了表示自己的廉潔高尚，可以少拿報酬，如象征性地只拿一元錢。例如有些公司的CEO如喬布斯，為了振興公司，自己只象征性地拿一元工資。拿不拿錢，表示自己是否愿意承擔了這個責任，拿多少則取決于每個人的特殊情況。就獨立董事本身來說，因為他們并沒有與CEO類似的其他激勵機制。因此，不宜鼓勵獨立董事不拿報酬或少拿報酬，而應該鼓勵他們專業審慎、勤勉盡責，通過拿報酬建立與中小股東的有效信托責任。

　　2、獨立董事實際上是不獨立的

　　華生先生誤認為自己沒有在萬科拿錢，因此，自己可以像一個獨立經濟學家那樣自由發言，這是他連續發表文章的原因，以為這樣才是肩負起為民請命的責任。殊不知這是對獨立董事職責的最大誤解。獨立董事雖然叫獨立董事，但他只是相對于大股東和管理層而言是獨立的，其行為仍須受制于獨立董事的行為規范和對小股東利益的考量。

　　獨立董事不僅要代表中小公眾股東的利益，他還是公司的決策機構即董事會的組成部分。任何公司的董事會都有自己的議事規則、決策程序和行為規范，獨立董事必須遵守。獨立董事任職前必須與公司簽訂保密協議，獨立董事不能泄露內幕信息和商業秘密。除此之外，還應遵守通行的職業準則和契約精神，例如不能在媒體上公開指責同事和領導。華生先生在幾篇文章中公開批評公司的董事長王石先生、批評股權董事和大股東的反對行為，還披露了董事會決策和投票細節。我們相信華生先生披露這些信息是善意的，也有利于我們全面了解這次董事會的決策過程。但將董事會的諸多矛盾暴露于公眾，客觀上違背了獨立董事的行為準則，也必然會降低潛在投資者和專業機構對公司的信任，從而影響公司的價值和中小股東的利益。正因為獨立董事是代表了中小股東的利益，他與中小股東之間有委托代理關系，因此獨立董事就不能將自己視為獨立的專業人士，不能隨便公開發言，要時時考慮中小股東的利益，同時也要考慮自己的行為對于其他董事會成員造成的影響。當然，在當前的特殊情況下，獨立董事可以訴諸媒體，為自己的投票辯護，并爭取公眾股東對自己觀點的支持。但那也應該僅僅就董事會議案本身發表意見。但華生先生的文章實際上并未就議案本身的合理性著墨，反而指出議案本身的提出略顯倉促，董事會的召開的和投票的情形也似乎不太嚴謹。四名獨董中，僅一名聲稱自己做過現場調查，一人出席會議現場，兩人電話參會，另一人委托投票。其中連一位電話參會的獨立董事都遲到半小時。這些細節讓人很難信服獨立董事是勤勉盡責的。更為重要的是，華生先生披露的關于張利平先生投票的細節很可能是張利平先生不愿意對外披露的。總之，盡管華生先生擔任萬科獨立董事的初衷是為了見證和研究。但在任職期間，他必須遵守基本的獨立董事的職業準則，不能隨便對媒體公開董事會的相關決策信息。

　　3、獨立董事的利益回避問題

　　盡管這次董事會決議爭論的焦點是議案本身，但矛盾的導火索是獨立董事張利平先生對議案的回避表決。大股東華潤集團認為是張利平先生投的是棄權票，管理層則認為是回避表決。從華生先生披露的細節來看，獨立董事張利平先生的投票行為是有瑕疵的。歸根結底是利益關系阻礙了獨立董事獨立得代表中小股東發言。

　　首先，張利平先生從2016年1月即與萬科進行合作，產生了利益關系，這時張利平先生實際上已經不合適繼續擔任萬科的獨立董事。但張利平先生并沒有及時提出辭職。當然，在目前情況下，如果獨立董事辭職，可能造成獨立董事的數量達不到法定三分之一的比例，而造成董事會決策機制的癱瘓。而一個獨立董事從提名、公示到股東大會批準需要一個較長過程，在這個過程中，可能影響當前萬科的董事會決策。因此，張利平先生不提出辭職是可以理解的。盡管如此，張利平先生也應該提前公示，告知中小股東自己已經與萬科產生利益關系，足以影響自己決策的中立。否則就是有悖于他對中小股東的信托責任。

　　其次，從華生先生披露的細節來看，張利平先生最初是說要棄權，后來在董秘的追問下才改口利益回避的，而且也是在會議開始后臨時提出的，從程序上來說也是有瑕疵的。

　　再次，由于張利平先生的回避，萬科董事會中的獨立董事實際上低于法定的三分之一，這又會造成董事會決議是否有效的爭議。

　　最后，張利平先生并沒有對議案本身發表任何意見，這完全不符合一個獨立董事的職責要求。就目前來看，張利平先生是與萬科管理層有利益關系，而該議案是管理層提出且支持的，如果張利平先生認為該議案對中小股東有利、對公司長期發展有利，張利平先生應該支持該議案，而不是回避，因為張利平先生的利益實際上與議案本身并沒有利益沖突。除非張利平先生反對該議案，認為該議案對中小股東不利，但因為自己的公司與萬科有合作，害怕投反對票得罪萬科管理層，因此選擇利益回避。如果張利平先生內心是反對該議案的，卻因為他的回避導致議案的通過，那么這不僅是張利平先生個人職業操守的瑕疵，也是獨立董事制度本身的瑕疵。

　　4、獨立董事的提名問題

　　實際上，張利平先生的回避，與提案本身關系不大，張利平先生回避的是大股東華潤集團。因為張利平先生是華潤提名的，其職能的行使往往受此鉗制。

　　華潤希望張利平先生投票反對，最多棄權，這也是張利平先生最初提出棄權的原因。但張利平最終提出利益回避，結果導致董事會的提案獲得形式上的通過。華潤集團為此特別生氣并提出將訴諸法律。大股東和管理層對張利平先生投票行為的爭議暴露了我國獨立董事提名制度的重大缺陷。盡管名義上誰提名并不影響獨立董事的投票時的傾向，但就本案例而言，大股東華潤潛意識中認為張利平先生應該與自己的態度保持一致，而張利平先生在行為上也對華潤的態度相當在意。因此，現行的提名制度本身就容易造成獨立董事的不獨立。

　　5、獨立董事與大股東和管理層的關系

　　設立獨立董事制度的初衷，是針對當時中國普遍存在的一股獨大現象，避免大股東與管理層合謀侵害中小股東的利益，如利益輸送、關聯交易、大股東占款、操縱股價等，這種情況過去常有。隨著中國上市公司的發展，市場上除了大股東主導的公司外，還有管理層主導的公司，萬科就是管理層主導的公司。因此，獨立董事一方面要監督大股東，另一方面要監督管理層。防止他們利用公司的控制權損公肥私。

　　萬科的大股東華潤集團既不是公司的創始人，持股比例也不到20%，對公司沒有絕對的控股權，在董事會的名義席位不到30%（11席占3席）。過去20多年來，萬科快速成長，業績優良，大股東支持管理層，管理層也兢兢業業，因此被視為中國上市公司經營管理的典范。萬科也被視為公司治理的標桿。正是萬科持續亮麗的業績、大股東和管理層的默契掩蓋了萬科公司治理結構的缺陷。結果在這次出現控股權爭奪和控制權爭奪的過程中表現舉止失措，尤其獨立董事并沒有發揮真正保護中小公眾股東利益的獨立作用，也沒有成為董事會決策的中流砥柱，而是在大股東和管理層之間選邊站時進退失據。

　　在大多數情況下，中小股東、大股東和管理層的利益實際上是一致的，這時獨立董事的獨特作用是顯現不出來的。萬科過去20多年的成功掩蓋了其在獨立董事職能發展方面的不足，因此給人感覺獨立董事是稱職的。這次爭議發生后，按照華生先生的說法，獨立董事一邊倒支持管理層的提案，但無論是議案的提出的目的、理由還是時機和決策過程等方面都存在明顯的瑕疵，很難讓人認為獨立董事是稱職的。

　　華生先生批評華潤集團在公司面臨野蠻人入侵時不積極采取行動，而又在管理層引入新的大股東來應對野蠻人時橫加阻擾。這實際上是獨立董事越位的不當行為。華潤是否采取行動，這是大股東的權利，華潤投票反對引入新的大股東議案，也完全是合乎情理的。如果一個大股東心甘情愿放棄自己的控股地位，那才是不正常的。獨立董事真正應該關心的，不是公司的大股東是誰，因為這是獨立董事無法控制的，而是應該關心大股東和管理層是否存在損害中小公眾股東的行為。

　　6、獨立董事應該關注股價嗎？

　　華生先生在文中稱，他之所以對董事會提案投贊成票，其中的重要原因在于，如果提案被董事會否決，則萬科的停牌時間已到6個月，按照規定，公司必須宣布重組失敗，這樣萬科復牌股價必然暴跌，將會影響中小股東的利益。華生先生的擔憂是有道理的，目前的事實已經證明。但問題在于，從根本上說，獨立董事在做出決策或投票時，實際上不應該考慮股價的波動。他只應關注董事會的決策是否合法合規，公司的戰略是否清楚，董事會決策是否符合公司戰略和行業發展趨勢，公司的管理層是否專業、勤勉盡責、公司大股東和管理層是否刻意損害中小股東的利益。因為決定股價的影響因素太多，不是獨立董事所能夠左右的。如果獨立董事過度關注股價，實際上可能助長股價炒作和操縱之風，不利于公司長期健康發展。

　　如果獨立董事要真正關心股價，那么華生先生就不應該將董事會的決策細節暴露在大庭廣眾之下，突然讓人覺得董事會這些人實際上只在乎自己的利益，并不真正關心公司的未來和中小股東的感受，如果獨立董事要關心股價，那么華生先生就應該擁抱“野蠻人”寶能，因為正是寶能的舉牌導致了萬科股價的上漲。

　　首先，就中小股東而言，似乎多數中小股東最關心的就是股價，而獨立董事又是中小股東的利益代表，那么中小股東的利益是什么。首先，我們要問，中小股東究竟是誰？這是一個很難回答的問題，也是獨立董事制度設計的難點。因為中小公眾股東天天在變化，中國股市的流動性最強，交易頻繁，換手率高，多數公司的流通股東半年時間就會完全發生變化，因此很難通過股價來界定中小公眾股東的利益，同樣也很難簡單地用公司長期發展來界定中小公眾股東的利益。因此獨立董事只能從公司經營的角度考慮，把握公司的長期發展方向，避免公司走向歪路，確保公司審慎經營，避免冒過大的風險。如果說管理層是企業的發動機的話，那么獨立董事的職責是手把方向盤和腳踩剎車。

　　其次，對于中小股東而言，獨立董事則要保障他們的知情權、分紅權、自由交易權，以及參與公司決策的權利。同時要防止大股東和管理層利用其信息優勢和知識優勢欺騙公眾股東，或者利用公司資源為大股東或管理層牟利。中小公眾股東既然參與股票投資，就應該承擔相應股價漲跌的風險，他們真正反對的不是股價的漲跌，而是被大股東或管理層刻意欺瞞。

　　最后，獨立董事也要明白，自己的投票決定對股價的影響是有限的，甚至與自己的預期是相反。因此獨立董事只要自己勤勉盡責，專業審慎，就能問心無愧，而不用操心市場的反應。

　　7、獨立董事是否應該歡迎“野蠻人”

　　“野蠻人”這個詞不好聽，代表敵意收購者，或企圖敵意收購者。如前所述，獨立董事不應該關注股價，因此對于“野蠻人”的入侵是否應持否定態度呢？當然是否定的。

　　首先，在“野蠻人”成為事實上的大股東之前，它也是中小股東，是獨立董事該代表的對象和保護的對象。理論上講，在他成為大股東但仍未獲得董事會的席位之前，獨立董事也應該代表野蠻人的利益，因為他是公眾股東，而且他在董事會沒有席位。其次，野蠻人從市場上購買股票，合法擁有這個股票代表的一切權利，大股東和管理層沒有任何理由來質疑其行為動機。“野蠻人”的出現不是中國特有的現象，在某種程度上說巴菲特就是一種典型的“野蠻人”，只是大家都歡迎巴菲特，而萬科不歡迎寶能。萬科不歡迎寶能的原因很簡單，就是不希望私人資本進入萬科董事會。而寶能之所以選中萬科，一是看中了萬科的管理和經營業績，同時也是判斷萬科的股份被低估，二是萬科的流通股非常分散，且規模足夠大，公開收購萬科不至于短期股價暴漲。因此，敵意收購本身就是對萬科管理層的肯定。從市場的角度來看，敵意收購可能性的存在，是推動管理層勤勉盡責、大股東盡職盡責的重要市場力量。獨立董事唯一要思考的是“野蠻人”進入之后是否會使公司變得更好。

　　在萬科案例中，管理層的代表王石認為寶能不夠格，而獨立董事華生先生認為寶能的能力和動機值得懷疑，甚至懷疑寶能與華潤是一致行動人。我們認為在投資這個問題上，不應該懷疑一個投資者的動機和能力，因為二級市場是自由的。我們更應該思考如果寶能進入董事會，那么董事會的結構會是如何？如果還是目前獨立董事占4位，最有可能的是寶能3位，華潤2位，管理層2位。如果獨立董事真正保持獨立性，寶能要掌控萬科董事會的可能性是不存在的，但萬科管理層要完全掌控董事會也成為不可能的。在某種程度上說，寶能的加入實際上改善了董事會的結構，既避免了管理層的控制，也會避免大股東的控制。因此，管理層反對寶能，無論理由多么冠冕堂皇，實質就是害怕失去管理層對董事會的控制權，與寶能的動機無關。只要是一個正常的公司決策，寶能沒有任何理由要把萬科掏空搞垮。因為那樣只會使寶能損失金錢。

　　8、獨立董事應該如何判斷一個議案？

　　2016年6月17日的萬科董事會議案，表面上是定向增發注入資產，實質上是通過定向增發引入新的大股東。因此，一開始就遭到名義大股東（實際大股東是寶能）華潤集團的斷然反對，這是完全能夠理解的，華潤集團也在董事會決議后第一時間發表聲明。實際大股東寶能也在隨后發表聲明表示反對，并對萬科存在內部人控制問題提出質疑。這些反對和質疑并不奇怪，我們奇怪的是為何萬科管理層在未得到主要股東認可的情況下為何強行推動這樣一個議案？同時我們也奇怪為何有三位獨立董事竟然支持這樣的議案？

　　這次董事會決議之后，除了華生先生發表支持議案的多篇文章之外，還有一位獨立董事在媒體發聲，說自己親自考察過議案中的兩塊地，認為這兩塊地非常好，這兩塊地決定了萬科公司的未來。就目前來看，無論是華生先生的文章，還是其他獨立董事的理由，包括萬科管理層的表態，實際上都是站不住腳的。