張向東

　　短短兩年間，設在國家發改委的中國價格反壟斷部門，就顛覆了此前外界對中國反壟斷執法疲軟的印象。現在已經有聲音開始關心，這個部門的火力還有多猛，更重要的是，其執法本身的透明和公正問題也同時成為外界爭議的焦點。

　　半個月前，由于被查實通過不正當手段操縱市場價格，國家發改委先后對部分奶粉和黃金企業做出反壟斷處罰。其中，老鳳祥等5家金店因價格壟斷，處罰1009萬元。而合生元等6家乳粉企業因違反《反壟斷法》、限制競爭行為共被罰款約6.68億元，成為中國開展價格反壟斷以來的最大罰單。

　　這引發了企業、學者和實務工作者的討論，原因在于國家發改委在對這些涉案的行業企業處罰的標準存在較大差異，同一批被查出的存在同樣問題的某些奶粉企業甚至被免于處罰。而2011年年底，國家發改委宣布調查顯示國內電信巨頭涉嫌價格壟斷，這件起初轟動一時，最終不了了之的案例，也與最近的黃金案和奶粉案形成了鮮明對比。

　　國家發改委對企業做出具體懲罰的依據是《反壟斷法》第四十六條，該條款規定“沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”；“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。”《反壟斷法》的上述規定，給執法機構留下了相當大的自由裁量權，存在同樣問題的企業，因此得到了不同程度的懲罰措施。不可否認，《反壟斷法》尚有諸多需要完善的配套條款和政策，這部經濟憲法規定的太多原則性條款需要后續進一步的明確解釋和界定。而自由裁量權的實施，是執法過程中，最易引起爭議的地方，但同時這也是考驗執法部門能否公平服眾的關鍵。

　　在世界范圍內，反壟斷調查極其復雜和繁瑣，一般一個案件往往耗費極大的人力和時間。歐盟對微軟[微博]的壟斷調查前后長達10年。各國反壟斷執法機構在反壟斷法頒布初期，實際執法的案例都很少。這是因為，在反壟斷執法過程中，不僅對事實認定要證據充分，裁量得當；更需要謹慎界定維護市場競爭與市場自由和企業創新之間的關系。

　　對于國家發改委而言，公正、透明地實施法律賦予的自由裁量權尤顯重要。同樣涉嫌價格壟斷，一些行業企業被處以重罰，而電信案卻沒了下文；同樣被坐實違法，處罰標準卻大相徑庭。對自由裁量權的不同使用標準，導致公眾認為存在“選擇性執法”和“執法不透明”，這不僅遭致公眾和市場的不滿，亦容易引起不必要的貿易爭端。此外，國家發改委在具體的執法過程中所采取的諸如“恢復電腦已經刪除文件”等手段，也引起部分法律學者的不同看法。

　　國家發改委應當注意到兩年間公眾對反壟斷執法態度的改變：從最初的一致叫好、萬眾期待，正在演變為越來越多的反思和異議。對于國家發改委下一步的反壟斷執法來說，這當是不斷完善自身的機會。但遺憾的是，在部分被處罰企業不服，試圖尋求按照《反壟斷法》申請行政復議乃至行政訴訟時，遭致卻是關起門來的“約談”。

　　自2011年7月被賦予價格反壟斷的權力以來，國家發改委先后開出12張罰單，處罰企業涉及銀行、奶粉、白酒、醫藥、房地產、出租車等行業。這些領域存在的問題，都是社會普遍反應存在暴利、不平等銷售條款、價格壟斷等突出問題的行業。應當承認，國家發改委對價格壟斷案件的調查與處罰，無論是在維護市場秩序本身，還是對中國的反壟斷體系的完善都起到了此前難以估量的推動作用。

　　中國建立反壟斷調查和執法機構的目的，是為了保護市場公平競爭、提高經濟運行效率、促進市場經濟健康發展，此乃中國《反壟斷法》總則首義。但目前中國還只是建立起反壟斷的基本制度框架。《反壟斷法》出臺至今不過五年，國家發改委的價格反壟斷機構成立也不過兩年，可謂任重道遠。在此之前，中國的反壟斷執法機構，更應慎重執法，真正做到公平、公正和透明地使用法律賦予的自由裁量權，讓企業和市場信服。既為回應社會期待，也為中國完善后續的反壟斷法律體系提供有價值的參考案例。