◇核心提示◇十屆全國人大常委會第二十三次會議通過的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》將于今日起施行。該法1994年開始起草，歷經(jīng)12年多次修改，是我國市場經(jīng)濟體制改革進程中具有標志性的一部法律。企業(yè)破產(chǎn)法共分十二章一百三十六條，分別為總則、申請和受理、管理人、債務(wù)人財產(chǎn)、破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)、債權(quán)申報、債權(quán)人會議、重整、和解、破產(chǎn)清算、法律責任、附則。這部被稱為“市場經(jīng)濟憲法”的大法開始實施，也意味著我國最后一部試行的法律———《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》的謝幕。今天開始實施的《破產(chǎn)法》將對我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系的完善產(chǎn)生深遠影響，是我國轉(zhuǎn)軌時期的標志性事件問世歷程“十二年磨一法”新破產(chǎn)法起草小組成員、中國政法大學(xué)教授李曙光認為，嚴格意義上講，今天開始實施的《破產(chǎn)法》是我國第一部市場經(jīng)濟的破產(chǎn)法，對我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系的完善將會產(chǎn)生深遠的影響。而且它是我國轉(zhuǎn)軌時期的標志性事件，它的實施，標志著我國的市場經(jīng)濟上了一個臺階：這部破產(chǎn)法出臺之前，中國處在市場經(jīng)濟的初級階段，現(xiàn)在，可以說進入了中級階段。“對于市場經(jīng)濟主體而言，破產(chǎn)法是關(guān)乎‘死’的法律，它解決的是市場退出的問題。沒有死，哪有生？市場經(jīng)濟秩序如何確立？良好的市場經(jīng)濟就是一個法制的市場經(jīng)濟，沒有破產(chǎn)法，市場經(jīng)濟就沒有基本的良法、沒有基本的穩(wěn)定預(yù)期。從這個意義上說，破產(chǎn)法就是市場經(jīng)濟的憲法、母法、基本法，其他市場經(jīng)濟的法律都建構(gòu)在其基礎(chǔ)之上。”李曙光告訴早報記者。老破產(chǎn)法“先天不足”“試而不行”我國第一部企業(yè)破產(chǎn)法是1986年12月2日，通過的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》。據(jù)曾參與這部破產(chǎn)法制定部分工作的李曙光回憶，這部法律起草的時候他還在讀博士。“自從打倒‘四人幫’以后，我國對于長期虧損的國有企業(yè)一直采取關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)的方式。一直到1986年8月3日，我國破產(chǎn)第一案：沈陽市防爆器材廠破產(chǎn)出現(xiàn)。”李曙光告訴早報記者，1986年沈陽市防爆器材廠破產(chǎn)的那年年底，我國的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》才正式出臺。談到1986年的這個破產(chǎn)法，李曙光認為，“破產(chǎn)”這個概念，從被視為“猛獸”到能被社會接受，并最終成為法律，這是觀念的革命性突破，但是，李曙光向早報記者介紹，按照現(xiàn)在的眼光來看，1986年的破產(chǎn)法有三個“奇怪的現(xiàn)象”：第一，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》由于受到當時認識和“雙軌制”經(jīng)濟條件的限制，只適用于全民所有制企業(yè)，所以雖然名為“企業(yè)破產(chǎn)法”，實際上是“全民所有制企業(yè)破產(chǎn)法”。“據(jù)我所知，這次破產(chǎn)法的原稿草案在全國人大會議上兩次未通過，第三次通過時被砍了一刀：在該法律的第二條注明了只適用于全民所有制企業(yè)。”第二，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》出臺之后，我國一直沒有正式的企業(yè)破產(chǎn)法，所以這一試行就試行了21年，它是我國最后一部試行的法律。第三，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》沒有執(zhí)行的具體時間，只是注明在《企業(yè)法》實行三個月后執(zhí)行。“當時《企業(yè)法》還沒有出臺，所以，這部破產(chǎn)法一直到1988年8月1日《企業(yè)法》實行后的三個月———1988年11月1日才得以被正式執(zhí)行。”據(jù)他介紹，1986年破產(chǎn)法無論在立法本身還是司法實踐上都存在著很大的局限性：在立法上屬于“先天不足”，在實踐中則屬于“試而不行”。“由于缺乏社會保障制度等各種有效的社會配套機制，執(zhí)行起來比較困難，除了一些試點案例以外，可以說并沒有真正在經(jīng)濟生活中得以施行，1990年代以來的國有企業(yè)破產(chǎn)案件，基本上是靠各種政府部門規(guī)章政策來處理的。”十二年爭論中出爐公司法專家、上海嚴義明律師事務(wù)所主任嚴義明昨日告訴早報記者，上世紀80、90年代，一些民企、外資企業(yè)也進行了破產(chǎn)，由于沒有具體的法規(guī)指導(dǎo)，這些企業(yè)只得依據(jù)《民事訴訟法》中的企業(yè)破產(chǎn)還債程序進行破產(chǎn)，這在債務(wù)分配方面出現(xiàn)了問題。據(jù)了解，國家有關(guān)部門對這種情況也有所意識，因此從1994年就開始著手起草新的破產(chǎn)法，開始了“十二年磨一法”之路。李曙光告訴早報記者，八屆全國人大財經(jīng)委從1994年3月開始組織有關(guān)部門和研究單位成立起草組，開始研究起草破產(chǎn)法草案。但是，由于對本法的出臺時機是否成熟存在不同意見，以及社會保險制度及其立法一時難以配套等原因，草案當時未能進入全國人大常委會審議程序。九屆全國人大期間，起草組繼續(xù)進行這一工作，原擬于2002年上半年再次上報全國人大常委會審議，后因個別地方出現(xiàn)了企業(yè)不穩(wěn)定現(xiàn)象并引起人們對國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的分歧，這一工作又暫告一段落。十屆全國人大成立后，破產(chǎn)法再次被列入五年立法規(guī)劃，由全國人大財經(jīng)委員會負責組織起草。“本來都可以通過了，但恰恰在這一關(guān)鍵時刻，在破產(chǎn)清算、債務(wù)清償順序問題上出現(xiàn)了爭議，爭議的焦點是到底勞動債權(quán)優(yōu)先，還是擔保債權(quán)優(yōu)先？這一爭就是兩年。直到后來提出了目前這一‘新老劃斷’的方案，即：在新法公布以前發(fā)生的職工債權(quán)優(yōu)先于擔保債權(quán)，破產(chǎn)人無擔保財產(chǎn)不足清償職工工資的，要從有擔保的財產(chǎn)中清償。”這一處理方式得到了各方面的廣泛認同，終于在第十屆全國人大常委會第二十三次會議上，破產(chǎn)法以157票贊成，2票反對，2票棄權(quán)獲得通過。看點大破大立破產(chǎn)法六大亮點首次引入重整制度我國第一次引進了國際上破產(chǎn)法最熱門的潮流———重整制度，使得破產(chǎn)法不僅僅是一個死亡法、清算法，而且還是一個市場主體的復(fù)興法、拯救法與再生法。企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，無論是債權(quán)人還是債務(wù)人，均可以向人民法院提出重整申請，從而在破產(chǎn)清算外，為企業(yè)解決經(jīng)營困難提供了另一條途徑。“這就是說，不立即對無償付能力債務(wù)人的財產(chǎn)進行清算，而是在法院主持下，由債務(wù)人與債權(quán)人達成協(xié)議，制定重整計劃，規(guī)定在一定期限內(nèi)，債務(wù)人按一定方式全部或部分清償債務(wù)，同時債務(wù)人可以繼續(xù)經(jīng)營其業(yè)務(wù)。債權(quán)人與債務(wù)人雙方達成協(xié)議，以期擺脫財務(wù)困境，重獲經(jīng)營能力。”華東政法大學(xué)研究生院副院長、《公司法》研究專家楊忠孝認為這點是新破產(chǎn)法中最大的亮點。“管理人”提高破產(chǎn)效率“管理人制度”是新《破產(chǎn)法》建立的一項新制度。引入破產(chǎn)管理人，也是目前國際通行的處理企業(yè)破產(chǎn)案件的做法。該法規(guī)定管理人由人民法院指定，可以由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)擔任。債權(quán)人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。據(jù)介紹，在我國此前的舊破產(chǎn)法中，行使破產(chǎn)清算事宜的多是由政府部門派出人員組成“清算組”。據(jù)專家分析，“清算組”的弊端主要體現(xiàn)在：帶有濃厚的行政色彩、缺乏專業(yè)知識和能力，很難高效率地完成破產(chǎn)清算等復(fù)雜的債權(quán)債務(wù)的商業(yè)安排。而“破產(chǎn)管理人”則是由專業(yè)的人員和機構(gòu)，以市場化的方式進行運作，即在新破產(chǎn)法實施后，法院將從“破產(chǎn)管理人名冊”中隨機抽取并指定“管理人”，接管債務(wù)人的財產(chǎn)并負責債務(wù)人財產(chǎn)管理和其他事務(wù)。國企破產(chǎn)不再“特殊照顧”在破產(chǎn)法的適用范圍上，破產(chǎn)法覆蓋了所有的企業(yè)法人，不管它是國有還是非國有，不管是內(nèi)資還是外資，不管是上市公司還是非上市公司，無論是金融機構(gòu)還是非金融機構(gòu)。除已列入國務(wù)院總體規(guī)劃的2000多家國企外，其余約10萬戶國企將失去“特殊照顧”，適用于企業(yè)破產(chǎn)法，轉(zhuǎn)而選擇市場化的退出方式。國有企業(yè)政策性關(guān)閉破產(chǎn)1994年開始實施。對這些破產(chǎn)項目，國家實行特別政策，包括對破產(chǎn)財產(chǎn)認定和債務(wù)清償順序作出特殊規(guī)定，并給予財政支持。政策性關(guān)閉破產(chǎn)將于2008年底退出歷史舞臺，這就意味著，今后國企只能依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法，選擇市場化的退出機制。首次規(guī)定金融機構(gòu)破產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)法首次專門就金融機構(gòu)破產(chǎn)作出規(guī)定。根據(jù)法律，商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)出現(xiàn)資不抵債等破產(chǎn)情形時，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機構(gòu)進行重整或者破產(chǎn)清算的申請。同時規(guī)定，對金融機構(gòu)采取風險處置措施的時候，金融監(jiān)管機構(gòu)可以向法院申請，對被整頓金融機構(gòu)的民事訴訟和執(zhí)行程序予以終止。全國人大常委會法工委副主任安建說，金融機構(gòu)破產(chǎn)須由金融監(jiān)管機構(gòu)提出是為了保證在金融機構(gòu)出現(xiàn)重大風險時，風險處置措施順利實施，避免債權(quán)人通過向法院申請來搶先取得這些金融機構(gòu)的財產(chǎn)，使整頓措施無法實施。職工工資清償不再優(yōu)先新的破產(chǎn)法界定了擔保債權(quán)和職工債權(quán)在清算中的清償順序問題。楊忠孝告訴早報記者：“這次破產(chǎn)法規(guī)定了‘擔保債權(quán)優(yōu)先于職工債權(quán)’，破產(chǎn)財產(chǎn)首先用于清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)，包括清算組進行必要的民事活動所產(chǎn)生的債務(wù)等，然后才清償破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用等。”在破產(chǎn)企業(yè)拖欠職工工資及其他福利的清償順序問題上，如何找到職工合法權(quán)益與市場交易安全的平衡點，是企業(yè)破產(chǎn)法立法進程中的最大障礙。最終，全國人大常委會以“老人老辦法，新人新辦法”的變通方式，找到了以上折中方案。破產(chǎn)法公布時間———2006年8月27日是界定勞動債權(quán)和擔保債權(quán)清償順序的分水嶺。該法公布前出現(xiàn)的破產(chǎn)，破產(chǎn)人將優(yōu)先清償職工工資和其他福利；破產(chǎn)人無擔保財產(chǎn)不足清償職工工資的，要從有擔保的財產(chǎn)中清償。該法公布后，破產(chǎn)人將優(yōu)先清償企業(yè)擔保人，職工工資和其他福利僅能從未擔保財產(chǎn)中清償。禁止“假破產(chǎn)、真逃債”在現(xiàn)實情況中，有的企業(yè)破產(chǎn)后，職工生活艱難，工作無著落，而企業(yè)的負責人卻依然開著高級轎車，大吃大喝。企業(yè)破產(chǎn)法第六條明確規(guī)定，“依法追究破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營管理人員的法律責任”。第一百二十五條也規(guī)定，企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔民事責任。新的破產(chǎn)法還第一次把跨境破產(chǎn)的條文寫入法律，為將來與國際跨境破產(chǎn)接軌做了非常好的鋪墊。“也就是說，中國的法人如果宣布破產(chǎn)，其境外的資產(chǎn)也同時破產(chǎn)，而國外的法人如果在當?shù)仄飘a(chǎn)，我們國家也會承認其在中國境內(nèi)的資產(chǎn)破產(chǎn)，這樣我國與國際便進行了接軌。”缺陷只是“半部”破產(chǎn)法雖然破產(chǎn)法有諸多進步，但是，破產(chǎn)法起草小組成員、中國政法大學(xué)教授李曙光認為這次破產(chǎn)法還是存在很多缺陷，只是“半部破產(chǎn)法”。“因為它沒有包括個人破產(chǎn)、非法人企業(yè)破產(chǎn)、個人獨資企業(yè)的破產(chǎn)以及包括私立學(xué)校、博物館等事業(yè)單位的破產(chǎn)。一般市場經(jīng)濟比較成熟的國家或是比較成熟的破產(chǎn)法都應(yīng)該包括這些。”李曙光還認為這次破產(chǎn)法執(zhí)行之后，沒有相關(guān)的監(jiān)督制度以及保障制度也是其遺憾。“在這部破產(chǎn)法中，對管理人有嚴格的要求，但是現(xiàn)實是我們的管理人達不到這樣的要求，又沒有一個專門的機構(gòu)來監(jiān)督他們。”而且，由于破產(chǎn)法將適應(yīng)范圍擴展到所有的企業(yè)法人，相對應(yīng)的保障制度并沒有確立。“我一直在呼吁成立保障基金，這個保障基金主要是解決職工債權(quán)的問題，也是新破產(chǎn)法實施的最重要的基礎(chǔ)性的制度，”而華東政法大學(xué)研究生院副院長、《公司法》研究專家楊忠孝則認為，新破產(chǎn)法對管理人的地位相對強調(diào)，而對債權(quán)人的地位以及權(quán)利則相對弱化。同時，新破產(chǎn)法僅有兩萬余字，對比國外的破產(chǎn)法，顯得相對粗糙，執(zhí)行起來可能會有難度。實施準備上海料選定30家“破產(chǎn)管理人”引入“管理人”制度是這次《企業(yè)破產(chǎn)法》的一大亮點，這一制度也給律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等中介組織帶來了新機遇。“‘管理人’制度是新破產(chǎn)法創(chuàng)設(shè)的一項制度，確保了清算組織的中立性、責任性，能夠更好地管理破產(chǎn)財產(chǎn)，提高破產(chǎn)債務(wù)的清償率，保護債權(quán)人的利益。”公司法專家、上海嚴義明律師事務(wù)所所長嚴義明向記者表示。目前，各地破產(chǎn)案件“管理人”名單進展不一，有的省份已經(jīng)確定，如湖南確定為41家，有的地方尚沒有啟動。一位業(yè)內(nèi)人士向早報記者表示，“上海高院對‘管理人’名單非常重視，相關(guān)準備工作也正在緊鑼密鼓地進行，標準很快會出臺，預(yù)計上海最終可能會確定30家左右的破產(chǎn)企業(yè)‘管理人’。”中介機構(gòu)做好申請準備此前，上海高院已經(jīng)和上海市律師協(xié)會召開聯(lián)席會議，聽取相關(guān)意見。早報記者昨天在采訪中獲悉，包括匯業(yè)律師事務(wù)所、普華永道等一大批中介機構(gòu)已經(jīng)做好了申請準備。全球最大的會計師事務(wù)所普華永道負責企業(yè)融資、購并和重整的企業(yè)總監(jiān)莊日杰告訴早報記者，“過去企業(yè)破產(chǎn)清算時，一般都是法院指定會計師事務(wù)所進行審計，這并不是市場行為，普華永道在這方面沒有優(yōu)勢。只有在境外企業(yè)破產(chǎn)，涉及到境內(nèi)資產(chǎn)的，我們才會介入審計。”當時的一般操作流程是，政府和法院組成清算組，再指定會計師事務(wù)所進行全面審計，從事事務(wù)性的工作，審計完成后，事務(wù)所便“功成身退”，如何處置企業(yè)債務(wù)，是政府和法院的事情。但到了2005年、2006年，這種狀況已經(jīng)有所改變。“包括南方證券、大鵬證券在內(nèi)的一些證券公司破產(chǎn)，使得會計師事務(wù)所有機會作為獨立的清算人，處理企業(yè)債務(wù)。”莊日杰稱。《破產(chǎn)法》實施后，政府機構(gòu)既不能組成清算人，也不能指派中介結(jié)構(gòu)擔任“管理人”。“一方是‘管理人’名單，另一方是破產(chǎn)企業(yè)，誰擔任破產(chǎn)企業(yè)的‘管理人’可能要采取抽簽法，大型企業(yè)破產(chǎn)，則要進行招標，程序上公開透明。”律師事務(wù)所機遇更大與會計師事務(wù)所相比，律師事務(wù)所面臨的機遇會更大。“依照國際慣例，管理人多數(shù)由律師事務(wù)所組成，因為企業(yè)破產(chǎn)涉及到很多法律事務(wù)上的東西，比如處理和債權(quán)人、股東的關(guān)系，這樣能充分發(fā)揮律師的特長。”上海市律師協(xié)會公司法律研究委員會副主任、上海匯業(yè)律師事務(wù)所合伙人吳冬向早報記者表示。據(jù)了解，各地法院確定的管理人數(shù)量依據(jù)有二，一是當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平，以此推測出破產(chǎn)企業(yè)的數(shù)量；二是當?shù)芈蓭熓聞?wù)所、會計師事務(wù)所等行業(yè)中介組織的力量。業(yè)內(nèi)人士因此推測，上海最終可能會確定30家左右的破產(chǎn)企業(yè)‘管理人’。”依據(jù)最高人民法院今年4月份出臺的司法解釋，企業(yè)破產(chǎn)案件‘管理人’的報酬采取按標的額計酬，報酬依據(jù)不同標的分為七段，最低一段是“不超過100萬元的部分”，在12％以下確定，而最高一段“超過5億元的部分”，在0．5％以下確定。不過，企業(yè)破產(chǎn)“管理人”的角色未必會給行業(yè)帶來太多的利潤。“從周期上看，中國正處于一個經(jīng)濟上升周期，企業(yè)破產(chǎn)的機會未必很多。”莊日杰坦言。南京“招聘”首批“破產(chǎn)管理人”新《破產(chǎn)法》今日實施，南京市中級人民法院近日發(fā)布公告，于近期著手編制第一批“企業(yè)破產(chǎn)案件管理人名冊”。注冊會計師、律師個人及會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等中介結(jié)構(gòu)均可申請成為“破產(chǎn)管理人”。29日，南京市中級法院已在其官方網(wǎng)站“南京審判網(wǎng)”提供了可供下載的申請表格。凡符合申報條件的個人或機構(gòu)均可在6月5日之前，向該院司法鑒定處遞交相關(guān)申請材料。該院將組成“評審委員會”對申請人予以初審、公示、復(fù)審，并確定最終名單。“管理人制度”是新《破產(chǎn)法》建立的一項新制度。據(jù)悉，我國新破產(chǎn)法還專設(shè)一章對“管理人”予以規(guī)定。據(jù)了解，最高法院已對“管理人”可獲得報酬標準作出了詳細規(guī)定。以一起標的為500萬的破產(chǎn)案件為例，“管理人”將最高可獲得10％即50萬元的報酬。———也正因為能享受高薪報酬，各律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等專業(yè)的社會中介機構(gòu)及其執(zhí)業(yè)人員，往往對入選“管理人”覬覦已久，希望能分得該市場的“一杯羹”。早報記者注意到，法院對“破產(chǎn)管理人”的申請資格要求較為嚴格，以律師個人申請為例，律師不僅要征得所在律師事務(wù)所的同意，還須得到當?shù)芈蓭焻f(xié)會的審批。據(jù)悉，首批機構(gòu)“管理人”名額為15個（律所6家、會計師事務(wù)所6家、破產(chǎn)清算事務(wù)所3家）、個人“管理人”名額為8個（律師4人、會計師4人）。[][41]