評論：民間借貸案不宜一概先刑后民
翁一
■ 大量民間借貸案涉嫌非法吸收公眾存款罪
■ 學者、律師爭議刑民交叉案審理
2007年，浙江省民間借貸案件數(shù)量為45050件，到了2011年，這個數(shù)字攀升至93067件。2012年上半年，浙江全省法院已經(jīng)受理民間借貸糾紛案件58037件，涉案標的額283.9億元，案件數(shù)量達到2007年以來的同期最高點。收案量高位運行，總標的額逐年上升，是近年浙江法院民間借貸受案最為基本的概括。
與此同時，民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款被公安機關(guān)立案偵查的案件頻發(fā)，且涉案金額、涉及公眾數(shù)量巨大，在溫州地區(qū)尤為嚴重。這類案件究竟該如何處理，就成了司法實踐中相當棘手又亟待解決的問題。由于浙江省高院的司法解釋和明確意見尚未出臺，不同的中院、不同的法官甚至于在同一個庭里不同的合議庭成員都有不同的觀點，同案不同判的現(xiàn)象十分突出。法官、學者、律師對于非吸類(非法吸收公眾存款罪一類案件)刑民交叉案件也持不同觀點，甚至各執(zhí)一端。
涉嫌非吸罪，民事案件
還能正常審理？
非吸類刑民交叉案件首先涉及的是程序問題。程序上講，基本分為“先刑后民”、“民刑并行”或者是“先民后刑”，到底是駁回起訴、中止審理，還是民事刑事繼續(xù)分案受理。由于此類案件涉及大量債權(quán)人，案件的復雜性、敏感性與緊迫性，不言而喻，其中，“先刑后民”這一觀點在許多法官或者律師中已成為根深蒂固的觀念。
事實上，各類民間借貸涉嫌非法吸儲案件千差萬別，具體案情應(yīng)具體分析，不能籠統(tǒng)地就將“先刑后民”視為標準。“先刑后民”實際上并不是一種處理的原則，不能絕對化。
浙江大學光華法學院張谷教授在接受采訪時表示，同一個生活事實完全可能既受到刑事規(guī)范的調(diào)整，同時也受到民事規(guī)范的調(diào)整，但原則上應(yīng)該分開，刑事歸刑事，民事歸民事。首先，刑事規(guī)范對于犯罪的構(gòu)成要件的規(guī)定，與民事規(guī)范對于引發(fā)特定民事后果的法律要件的規(guī)定，不盡相同。例如，乙受甲欺詐轉(zhuǎn)款至特定賬戶，不論甲是否因此獲利，乙民事上均可請求法院撤銷轉(zhuǎn)賬行為的效力；但如果要追究甲的刑責，根據(jù)刑法266條(詐騙罪)、224條(合同詐騙罪)或192條以下(金融詐騙罪)，還需要更多的要件，特別是甲必須以非法占有為目的、騙取財物數(shù)額較大。其次，刑事責任動輒影響到行為人的自由或生命，刑事案件采取“罪刑法定”、“疑罪從無”，證明責任和證明標準都很高；而民事責任主要是損害賠償責任，不過影響到財產(chǎn)，故民事案件在事實認定方面，法院往往根據(jù)“兩造”提供的證據(jù)來認定或推定事實。
有原則就有例外。如果同一個生活事實就涉及刑事又涉及民事，而且刑事訴訟對于事實的認定和民事訴訟對于事實的認定存在密切聯(lián)系，這時，如果刑事、民事訴訟各自處理，有可能在兩類訴訟中對同一生活事實產(chǎn)生歧義的認定結(jié)論。這時，為了保證法律實施的公正性，考慮到刑事訴訟中證明標準比較高，法院習慣上先中止民事案件的審理，待刑事案件審理完畢，再恢復民事案件的審理，或者逕行通過刑事附帶民事訴訟，解決民事賠償問題。
所以，不能籠統(tǒng)地提“先刑后民”。原則上刑事歸刑事，民事歸民事；例外的，有必要時方能“先刑后民”。
借貸合同與擔保合同
的效力問題
非吸類刑民交叉實體上的爭議主要涉及到合同的效力問題，此類刑民交叉案件合同效力如何認定，情況比較復雜。
一些是民事判決生效(民間借貸案子已經(jīng)作出生效判決甚至已經(jīng)執(zhí)行完畢)后，債務(wù)人被追究了非吸類的刑事犯罪，當事人拿了這個作為新的證據(jù)向上一級法院申請再審，認為原來的合同是無效。
另一種情況是，刑事案子判了，當事人被判非法吸收公眾存款罪，那么追加不足的受害人或者說是出借人、債權(quán)人又到法院要求進行民事案件受理，或者不告主債務(wù)人，而是訴擔保人(借貸合同是主合同，為相應(yīng)債權(quán)人做擔保而訂立的擔保合同則是從合同)。
另外，債權(quán)人在非吸刑事程序終結(jié)之前先行起訴擔保人并申請對擔保人財產(chǎn)保全，這有其合理性和現(xiàn)實需求，因為該段時間擔保人存在轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的可能。但是在刑事程序終結(jié)之前，借款人是否構(gòu)成犯罪尚無定論，主合同與擔保合同的效力難以認定，法院在受理起訴擔保人民事案件之后很難一下子做出判決。
爭議觀點有合同有效、合同無效可撤銷等，都有一定的理由。但在保護債權(quán)人利益這一點上，并無分歧。
主張合同有效的張谷教授認為，無論借款人是否構(gòu)成犯罪，只要他和貸款人之間意思表示一致，并且取得貸款本金，他們之間的借貸合同就成立，就存在了。至于借貸合同的效力如何，需要具體分析。
借款人構(gòu)成非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的犯罪的，那么其簽訂的借貸合同肯定是違反了法律的強制規(guī)定的：表面上違反的是刑法第176條，但刑法第176條實際上規(guī)定了違反商業(yè)銀行法第21條和第81條1款的刑責。換言之，吸收公眾存款是商業(yè)銀行的特有業(yè)務(wù)，任何人或者任何機構(gòu)未取得商業(yè)銀行的經(jīng)營許可證，擅自吸收公眾存款，以此為業(yè)的，就是無證無照經(jīng)營，破壞金融秩序。對于這樣的借貸合同，依照最高人民法院合同法司法解釋一第10條但書的規(guī)定，該合同似乎因違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定而無效。這是流行的見解。
對流行的見解，張谷教授個人有保留意見。理由有三：第一，分散的貸款人未必知道借款人是無證照從事商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)經(jīng)營，因此可能是善意的，無效顯然不利于對貸款人的保護。第二，事實上處理起來不可行。在貸款人眾多的情況下，一概認定借貸合同無效，不具有可操作性，而且按無效處理，無法回避的困境在于，違法甚至犯罪的借款人反而會因為合同無效而承擔更輕的民事責任。第三，商業(yè)銀行法第81條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締”。本條款只是管理性的規(guī)定，并未明確相關(guān)交易行為的效力問題。因此，即使借款人構(gòu)成非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的犯罪，其簽訂的借貸合同雖然違反商業(yè)銀行法第21條、第81條和刑法第176條，但由于上述規(guī)范均不屬于最高人民法院合同法司法解釋二第14條所說的“效力性強制性規(guī)定”，因此借貸合同還是以認定有效為宜。盡管如此，但是如果借貸合同中關(guān)于利率的約定超過銀行同期貸款利率四倍的，那么超過部分不予以保護。貸款人如果明知借款人為了從事非法活動而借款的，該借貸合同不予保護。
退一步，即使根據(jù)流行的見解，因借款人構(gòu)成犯罪一概認定借貸合同無效，根據(jù)合同法第58條，在合同無效情形借款人仍然有法定的返還責任，其應(yīng)將本金返還各貸款人。至于利息，根據(jù)最高人民法院關(guān)于民間借貸司法解釋的精神，如果合同無效系借款人(債務(wù)人)的行為引起的，應(yīng)參照銀行同期貸款利率給付利息。這樣的處理，相比之下，顯然不如認定有效更能保護貸款人的利益。
按照張谷教授對借貸合同有效的看法，作為從合同的保證合同也是有效的；但是根據(jù)流行見解，借貸合同無效原則上會導致保證這樣的從合同也無效。對此也應(yīng)該從理論和現(xiàn)行立法兩方面去分析。從理論上說，從屬性的保證合同，保證人僅保證債務(wù)人的支付能力，而在準保證合同——獨立的擔保合同，準保證人就特定事件應(yīng)獨立負保證責任，如對于一定金額保證必為支付，或者明知可能無效之債務(wù)而仍為保證。如果根據(jù)當事人擔保意思的解釋可以認為是準保證合同的，那么其不具有從屬性，就不適用主合同無效、從合同也無效的規(guī)則。從立法上看，《擔保法》第5條第1款第一句規(guī)定擔保合同從屬性，第二句規(guī)定“擔保合同另有約定的，按照約定”。這就表明，擔保合同從屬性本身只是法律上的推定，根據(jù)當事人意思和便利性而作出的推定，但是擔保合同和主合同畢竟是兩個法律關(guān)系、兩個債，是否一定要捆綁在一起，命運與共，終極意義上還是要取決于當事人的意思，因此立法上允許當事人通過明確的相反約定去推翻法律上的推定。對于一個獨立的準保證合同，不存在從合同因為主合同無效而無效。在這種情況下，準保證人要承擔全部的賠償責任。全部承擔完以后，將來可以向債務(wù)人追償。
如果擔保人在擔保時，受到債務(wù)人欺詐，或者有認識上的錯誤，那么保證合同本身就是一個可撤銷合同。這種情況下，按照《擔保法》司法解釋，擔保人無過錯的，不承擔民事責任；擔保人有過錯的，其責任不超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
而浙江四海方圓律師事務(wù)所傅林放律師在接受采訪時表示，債務(wù)人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的，相應(yīng)的民間借貸合同即被認定無效，未必合法、合理。首先，法律依據(jù)未必確定無疑。非法吸收公眾存款之行為，屬于犯罪行為人，即債務(wù)人的一方行為。該行為因為違法《民法通則》第五十八條第五項之“違反法律或者社會公共利益”而屬于無效民事行為。但訂立合同之一方的民事行為無效，并不必然導致作為雙方民事行為結(jié)果的合同的無效，比如欺詐、脅迫的民事行為是無效的，但由此訂立的合同屬于可變更可撤銷。《合同法》第五十二條第五項規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效，這里具有違法性的是“合同”，而非訂立合同的一方行為。能否因訂立合同一方行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪即推出合同具有違法性？這應(yīng)該是不一定的。因此認為民間借貸合同因為非法吸收公眾存款罪而一定無效，未必不可質(zhì)疑。
其次，于法律精神未必符合。構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的債務(wù)人，應(yīng)受刑法懲罰。但認定合同無效之后，債權(quán)人的利益也受到了損害，至少相應(yīng)的利息得不到法律支持，相應(yīng)的擔保合同也將因此無效。這相當于減輕了犯罪行為人的民事責任，這與法律應(yīng)對其進行懲罰的意旨不符。所有法律都有一條基本的精神，一個人不能通過他的違法犯罪行為來獲得利益，亦即法律不能保護通過違法犯罪行為獲得利益的行為或者狀態(tài)。
再則，非法吸收公眾存款罪本身是破壞了國家對于金融秩序的管理，它本身侵害的不是財產(chǎn)所有權(quán)，是破壞管理秩序的犯罪，因此它構(gòu)成犯罪的同時，不否定效力。如果認為，債權(quán)人受損害是活該，理應(yīng)受罰，誰讓他不看清楚對方的行為是犯罪行為。這實際上是要求債權(quán)人在一開始就要把自己當做司法機關(guān)一般來審查交易對象是否為犯罪分子，這對債權(quán)人而言實在太過苛刻了，其結(jié)果是債權(quán)人一方理應(yīng)具有的合理預期或享有的信賴利益處于極不確定的風險之中。相應(yīng)的擔保人本應(yīng)承擔更加謹慎的審查義務(wù)，卻最多只損失1/3的債務(wù)金額。這種不確定性與不公平性進而會破壞民間金融市場的根基。
浙江省高院相關(guān)人士則認為，民事責任、刑事責任和行政責任三種責任并不是相互排斥的。從民間借貸到犯罪有一個量變到質(zhì)變的過程，從個案上來看，都是真實的意思表示我愿意出借，你要借貸，犯罪是要達到一定的量后其性質(zhì)才發(fā)生了變化，危害到金融安全、國家安全。當事人行使自己的民事權(quán)利和國家公權(quán)力機關(guān)行使公權(quán)力，其實適用的程序以及責任都是不一樣的。有效、無效上有兩種時間上的劃分界限，一般以是否做出刑事判決作為前提條件，刑事判決在前的案子認定為有效，刑事判決以后則認定為無效。因此，在有效和無效問題上到目前為止還未理順，現(xiàn)在更多的是權(quán)宜之計。而對相關(guān)民事案件在借款事實的認定上，比如說數(shù)額、利息、還款等，以生效的刑事判決認定的事實為準。當然，合同認定有效與否，必須考慮到民法的一個基本原理，那就是借款人不能因自身的違法行為而獲利。這一觀點，在法院系統(tǒng)內(nèi)部也是有爭議的。
民間借貸“刑民交叉”
的深層問題
法院在審理此類案件時，需要考量的東西遠遠超出了當事人。因此，非吸類刑民交叉案件也一直困擾著實務(wù)工作者。處理不當會導致涉法上訪，使得刑法追訴犯罪，保護公民財產(chǎn)合法權(quán)益的功能弱化，更為嚴重的是這類案件處理不好會導致公民對司法的信任喪失，貶損了司法的權(quán)威。因此，認真思考刑民交叉問題，研究其原因和對策，對于刑法功能的恢復，司法權(quán)威的增強，意義更為重大。
對于審理此類案件的法官而言，妥當選擇策略非常重要，“先刑后民”并非是一項司法原則，不能絕對化。對于群體性、敏感性案件，要加強溝通、協(xié)調(diào)及做好銜接、形成合力，做好維穩(wěn)和風險評估工作。程序和實體處理應(yīng)綜合考量與判斷，兼顧法律適用與領(lǐng)會、貫徹政策精神；兼顧國家金融安全、債權(quán)人的合法權(quán)益、債務(wù)企業(yè)的生產(chǎn)與發(fā)展；兼顧法律效果、經(jīng)濟效果、社會效果有機統(tǒng)一。當然，最終目的是最大限度實現(xiàn)各方利益的合理與平衡。
法官、學者、律師必須要把中國的法律規(guī)范體系搞清楚，不能隨隨便便就用刑法中的罪名去套。對于非法吸收公眾存款、金融詐騙這幾個罪名，要對它們的構(gòu)成要件、精神實質(zhì)搞清楚，結(jié)合金融業(yè)務(wù)法和商法方面的規(guī)定，把刑事的犯罪構(gòu)成要件真正的理解透。
此外，張谷教授道出了非吸類刑民交叉案件深層次的問題：
非吸類刑民交叉案件的實務(wù)工作者，一遇此類案件，就孤立地、單刀直入地直奔刑民關(guān)系主體。民間借貸、民間融資的問題首先一個是不是變相地從事金融業(yè)務(wù)，是不是從事了商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)，從而有必要打壓它。因為現(xiàn)在很多問題的處理，包括像吳英案或其他類似的案子，有沒有從事一些銀行、金融業(yè)務(wù)，這是問題的核心。
什么叫業(yè)務(wù)，就是從事商事經(jīng)營活動，營業(yè)人與不特定人公開訂立營業(yè)上的契約。作為商人，公司，他有他業(yè)務(wù)的范圍、營業(yè)的活動。比方說，甲把自己的私車借給乙開，這是私人之間的民事合同。可是某汽車租賃公司專門出租汽車供他人使用為業(yè)務(wù)，汽車租賃公司所有的業(yè)務(wù)都需要跟他人簽訂租賃合同。因此，業(yè)務(wù)或者營業(yè)這種概念在中國是模糊的，因為在中國民商是合一的，導致很多人沒有這種觀念，因此在處理問題的時候可能出現(xiàn)了很多的偏差。
其次，什么叫商業(yè)銀行？商業(yè)銀行和其他一些金融機構(gòu)，如城市信用合作社的區(qū)別在于，前者吸收不特定公眾的存款，向不特定人群放貸，這是商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。如果我借錢給別人了，只能叫民間借貸，不能叫從事銀行業(yè)務(wù)，因為我用我自己的錢，我沒有吸收到公共存款。我借給了特定的人，沒有向不特定人群發(fā)放貸款。所以就是業(yè)務(wù)活動和非業(yè)務(wù)活動之間的差別。
國家反對的，其實是沒有經(jīng)過特別許可而擅自成立金融機構(gòu)，或者變相從事商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，法律里是有明確規(guī)定的。但是現(xiàn)在有很多案件不是這么一個狀況，包括吳英的案子，她的資金來源是特定的幾個人，不能說特定的公共存款。因為之所以對金融業(yè)，包括像銀行的市場準入門檻其實很高，那是保護存款人利益，有一個這方面的考慮。
必須要從中國經(jīng)濟現(xiàn)狀，包括金融現(xiàn)狀以及未來改革發(fā)展的方向，這個角度去考慮。因為長期以來，中國說起來是市場經(jīng)濟，但事實上，尤其是在金融業(yè)的轉(zhuǎn)軌當中，四大行雖然說股份化，但仍然還是國家控股，某種意義上看還是國家銀行。那么在這種情況下，立法上可能也有一種本位利益的考慮，就是如何把自己的存款來源牢牢控制住，不想讓別人去染指。這種情況，包括現(xiàn)有商業(yè)銀行法的一些規(guī)定，很多是從這種角度出發(fā)的。要保證國有銀行存款資金的來源，從而更好地支援國家建設(shè)。
既然外資銀行現(xiàn)在可以進入到中國來，民間私人的資本為何就不許染指這個行業(yè)。溫州金改，沒有成熟經(jīng)驗。要先試，試得成熟了后再推廣。所以，在處理類似案件時，需特別慎重，不能動不動就定性為非法吸儲。
(作者系東方早報特約撰稿人)
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