溫州金改先試先行 金融審判八大問題亟待解決
鄭國棟
對于金融審判實務問題探究，我準備了八個問題。
因為溫州只是浙江的一個地區，我們的裁判尺度并不能使用于其他地區，我本人的發言也不能代表溫州中院的裁判標準，所以，下面所講的一些問題主要是從思考的角度給大家提一些思路，來聽取大家的意見。
但是我感覺要講的八個問題，還是比較有實踐和理論的爭議價值的。
1金融機構能否向社會投資者轉讓債權
“央行和銀監會意見相左”
金融債權轉讓以后，并沒有增加債務人的負擔，也不會因此擾亂金融秩序。所以是否可以嘗試突破以往的認識，保護受讓人享有轉讓人的全部原有權利。
第一個是金融機構向貸款擔保人或社會投資者轉讓金融債權的問題。
轉讓金融債權并不是一個新問題，這是由于四大資產管理公司已經成立很久，但金融機構向貸款擔保人或社會投資者轉讓金融債權的問題卻是一個新問題。
這個問題在銀監會給廣東的一個批復中提過，不過目前在實踐中還存在一些爭議，但這個問題又跟我們現在的金改或者說怎樣快速降低銀行不良債權有比較大的關聯，有現實需求。
為什么特別點出“貸款擔保人”，因為現在銀行的貸款跟以往不一樣，它經常有多個擔保人，比如說主債務人他自己提供了資產抵押還有其他保證，特別是融資性擔保公司等保證，一旦這種案子案發，銀行往往要求融資性擔保公司直接代償，因為對抵押物的處理需要一個時間，但是如果融資性擔保公司直接代償，它對主債務人提供的抵押物是沒有優先受償權的，而只能向主債務人追償。這種情況下，向貸款擔保人或者其他社會投資者轉讓金融債權，在目前溫州就具有巨大的現實需求。
針對這類現實需求，溫州市政府專門在《加強房地產等財產抵(質)押登記管理工作補充規定》中作出規定，當債務人到期未能履行債務出現融資性擔保機構代償請求情形時，允許金融機構先將主債權及相應房地產等財產的抵(質)押權轉讓給融資性擔保機構，使融資性擔保機構取得優先受償的權利。也就是說，如果代償只能是普通追償權，一旦它以轉讓方式獲得債權，那么從權利隨之轉移，想構建這么一種模式。
我們來看一下，這種模式目前在立法層面上，法律和司法解釋對銀行對外轉讓不良債權并無禁止性的規定。而在規章的層面，央行和銀監會的意見是相左的。央行在2001年答復上海分行的銀辦行2001(648號)《關于商業銀行借款合同項下債權轉讓有關問題的批復》中規定，未經許可，禁止商業銀行向非金融機構轉讓債權。而銀監會辦公廳在銀監辦發2009年(24號)向廣東的批復中明確，“對商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權沒有禁止性規定，轉讓合同具有合同法上的效力。”
那么，我們對這個問題是這么思考的：即合同法規定了債權可以轉讓，銀監會的文件又遲于央行的文件，而且與該問題相關的職能目前逐步從央行轉移到銀監會，所以可以考慮根據銀監會的規定來認定合同效力。也就是說，這種操作方式在原則上是可行的。
這種模式如果可行，今后民間資本其實也多了一個投資渠道，因為一個有抵押的銀行債權實際上是有一定保障的，從銀行受讓的民間投資者可以期望得到下一步的增值收益。
但上述的原則上可以轉讓，只是一個原則方向，具體到操作層面，事實上還有很多的困惑，這個困惑來自于金融債權的特殊性，在具體的操作層面上我認為還有以下的困惑。
第一，在全價轉讓的情況下是否允許協議轉讓，也就是是否允許不經拍賣、招標等公開方式來進行直接協議轉讓的問題，在我認為可以作為依據的銀監會答復中有相關規定，銀監會發的2009年24號文規定：“商業銀行向社會投資者轉讓貸款應當采取拍賣等公開形式，以形成公允的價格。”
我認為對這個條文應做這樣的理解：這里雖然規定了應該采取拍賣等公開形式，但目的是為了形成公允的價格，并不意味著對協議轉讓方式的絕對禁止，所以在全價轉讓情況下，已經不可能導致金融資產的流失，已經足以形成公允的價格。為節約交易成本和操作便捷，以及考慮到貸款擔保人的定向轉讓需求，所以是否可以考慮在全價轉讓的情況下支持協議轉讓的效力。
第二點也是比較敏感的一個點，就是說受讓人能不能主張受讓之后的利息、逾期利息和復利問題，在以往的金融不良債權的這個處置實踐中，法院大多判決從四大資產管理公司再次受讓不良貸款的社會投資者，沒有再獲得利息的權利。
是什么意思呢？四大資產管理公司從銀行受讓債權之后，它可以按照銀行的合同約定進行計息，但是四大資產管理公司把有些金融債權通過拍賣或者其他形式整體轉讓給其他社會投資者后，從受讓之日起停止計息。
理由是什么呢？理由是認為收取逾期利息與復利的權利專屬金融機構，合同法規定專屬于債權人的權利不得轉讓。
但是，剛才講過了如果在全價轉讓的情況下停止計息，那么受讓人將缺乏受讓的動力，所以在全價轉讓的情況下一旦停止計息，會使這種全價轉讓根本在現實中不具有可操作性。
我考慮，實際上在民間借貸等司法實踐中，已經事實上保護債權人收取逾期利息的權利，因此收取逾期利息的權利專屬于金融機構，這本身就值得商榷。
另外，金融債權轉讓以后，并沒有增加債務人的負擔，也不會因此擾亂金融秩序。所以是否可以嘗試突破以往的認識，保護受讓人享有轉讓人的全部原有權利。
2
委托理財保底條款有無效力
民間資本委托投資待解
在目前的司法實踐中，對銀行理財產品(廣義上講銀行理財產品也是一種委托投資)的保底條款是認可的。除此之外，對其他委托投資合同中的保底條款，多數引用最高人民法院民二庭關于審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件保底條款無效的觀點，以及參照最高人民法院關于名為聯營、實為借貸屬無效的司法解釋，認定為無效。
第二個問題，社會投資者委托資產管理公司等進行投資的保底條款的效力。
金改當中，最重要的一個問題就是要解決兩多兩難問題，所謂兩多兩難，就是民間資本多卻投資難、中小企業多卻融資難的問題。
其中，社會投資者委托資產管理公司等進行投資，事實上也是今后民間資本的一個出路。但是以溫州為例，大量的民間資金呈相對分散狀態，并非少量人群擁有絕大多數的民間資金，在溫州擁有幾十萬元到幾百萬元的人群是最多的，可以說以數百萬人來計，這么多的人，他們中的絕大多數是沒有能力去直接進行股權投資、創業投資以及與他人以股份合作等方式來進行直接投資的，他們今后可能的一個投向，就是委托資產管理公司等專業機構來進行投資。
目前，溫州已經成立了三家民間資本管理公司，而且陸續還要成立，它的主要經營范圍之一就是接受社會大眾的委托，投資于股權、項目合作等實體經濟。
溫州的投資者還有一個特點，也就是對被投資公司財務管理的普遍不信任，認為公司和其老板就是一個人的兩個口袋，你這邊的口袋跟那邊口袋之間，你是想怎么摸就怎么摸，其中民眾或投資者很難去搞清楚這之間的財務界限。
基于前面所講的投資者的兩個特點，如果沒有投資保底條款，將很難吸引到民間資金的投入。
在目前的司法實踐中，對銀行理財產品(廣義上講銀行理財產品也是一種委托投資)的保底條款是認可的。除此之外，對其他委托投資合同中的保底條款，多數引用最高人民法院民二庭關于審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件保底條款無效的觀點，以及參照最高人民法院關于名為聯營、實為借貸屬無效的司法解釋，認定為無效。如果按照這種做法，將使民間資金委托資產管理公司投資這一金改措施難以推進。
所以，我也在考慮以下的理由能不能成立：也就是說雙方當事人簽訂保底條款是出于對資產管理公司審慎管理的要求，以及對民間投資者本金利益保護作為目的，雙方意思表示真實，并非以投資為名、行借貸之實，投資者以免除全部或者部分利息作為對價，去換取或然性的可能取得的高額利潤，符合民法規定的公平原則，在雙方約定的投資領域不屬于最高法院民二庭所述的證券、期貨、國債領域時，是否可以考慮對相關的保底條款的效力予以支持。
當然，為了防止保底條款的異化，還應當考慮對超過四倍利息的保底回報約定進行限制。
3
超四倍利率民間借貸怎么辦
“可依債務履行情況作判決”
對債務履行完畢后，借款人以利息超出司法保護幅度為由，起訴請求出借人返還已支付的利息的，一般不予支持，這是為了維護交易的穩定性，如果允許一個已經履行完畢的債務再去起訴將會引發無數的訴爭。
對于債務尚未履行完畢的，也就是說對于那些出借人起訴到法院的案件，以職權審查借款人已經支付的利息是否超過四倍利率標準，如果借款人已經支付的利息超過四倍利率標準的，超出部分應當沖抵本金，這應當也是一種先行先試的有益嘗試。
第三個問題，對高利貸利息的規制——高息抵本的問題。
目前的理論界對最高法院司法解釋中四倍利率的限制有著不認可的聲音，有人認為四倍利率是一個拍腦袋的發明，也有人說為什么不是三倍，為什么不是五倍，為什么不是三點五倍，為什么不是四點五倍，為什么四倍就合理呢，是怎么測算出來的？
但是我也說一句，為什么我們及格是60分，不是59分，也不是61分，60分跟59分就相差一分，為什么一個就可以及格，一個就要留級呢，所以很多問題要從不同的角度去看。
從我們在溫州的親身感受以及司法實踐中的認識來看，高利貸事實上是具有非常嚴重的社會危害性。溫州人形象地把這些職業放貸者叫做“老高”，這么說的時候事實上就是一種有相對貶義的說法了，其實民眾對高利貸也是持著一種否定的態度。
高利貸已經對社會正常的經濟生活秩序造成了惡劣的影響，很多企業主一旦因為資金周轉不靈而借了高利貸，就會背上越來越重的利息包袱而走上不歸路。部分民眾熱衷于擊鼓傳花式的“博傻”(即人們之所以完全不管某個東西的真實價值而愿意花高價購買，是因為他們預期會有一個更大的傻瓜會花更高的價格從他們那兒把它買走)借貸，高利借入以更高利借出，一個環節資金鏈斷裂就會導致鏈條上的眾多民眾陷入債務危機。
因此，維護社會公平與穩定的利益，已經超出了維護當事人意思自治的利益。我們知道在法律上有很多的利益，這些利益可能發生沖突，這時候我們需要去權衡某一個特定的時間段，某一個特定的空間之內，哪一種利益是我們應當更加去維護的。所以，司法應當更加主動地介入高利借貸的風險調控。
對民間借貸超出同期同檔次貸款利率四倍的利息不予保護的司法標準，是與社會的平均利潤率相適應的，已經形成社會共識，也取得了積極的社會效果。
還需要考慮的是進一步的問題，對借款人已經支付的超過四倍的利息怎么辦？盡管沒有法律法規與司法解釋的明確規定，但可以考慮嘗試以債務是否履行完畢作為時間結點，來確定是否應當予以調整。
對債務履行完畢后，借款人以利息超出司法保護幅度為由，起訴請求出借人返還已支付的利息的，一般不予支持，這是為了維護交易的穩定性，如果允許一個已經履行完畢的債務再去起訴將會引發無數的訴爭。
對于債務尚未履行完畢的，也就是說對于那些出借人起訴到法院的案件，以職權審查借款人已經支付的利息是否超過四倍利率標準，如果借款人已經支付的利息超過四倍利率標準的，超出部分應當沖抵本金，這應當也是一種先行先試的有益嘗試。
這種觀點在實務中得到一定的實證支持。從前階段溫州兩級法院以這樣的觀點來解決的民間借貸糾紛案件的判后情況來看，當事人與社會大眾對此是能夠接受的，至今沒有發現當事人因為法院這樣判決而提出上訴和申訴的。
4信用證和承兌匯票違規融資中合同效力
不能僅以貿易背景
否定合同效力
信用證關系與票據關系均具有獨立于基礎關系的性質，而且金融機構不具有審查貿易背景真實性的能力與義務，所以不能僅僅以貿易背景不真實為由來否定主合同以及擔保合同的效力。
第四個問題，違規操作的信用證與承兌匯票融資中合同效力與擔保人責任認定。
這個問題我不知道杭州或者浙江省內其他地方怎么樣，但是應該說也具有一定的溫州特色。
溫州一些企業老板以100%的保證金在銀行開信用證，跨境從境外銀行融資利用國際利差無風險套利。由于以往這種無風險套利模式給銀行的信心，銀行逐步同意將保證金從100%降到50%、30%、20%，改為提供其他擔保。但是，一旦資金鏈斷裂不能還款的時候，也就爆發了溫州信用證融資中的違約潮。銀行承兌匯票也是類似。
信用證和承兌匯票融資領域已經成了金融信貸違約的重災區。這類案件雖然在金融案件中數量占的不多，但標的額占了非常大的一個比例。這部分融資的違約比例也遠遠高于傳統的貸款融資，目前在溫州該類融資已形成不良債務達數百億元。
單從溫州中院受案的情況看，過去五年我們信用證糾紛一共受理不到10件，而從去年9月到今年10月短短一年一個月的時間就受理信用證糾紛249件，標的額達到40億元。信用證、承兌匯票已經從傳統的結算手段實際演變為了融資手段，成為金融機構與融資者規避貸款規模控制的捷徑，在實踐中可以說相當比例的信用證與承兌匯票并沒有真實的貿易背景，類似于自己賣給自己或者說左手賣給右手。
甚至有一些更加離譜的，連提供給金融機構審核的單據包括作為國內信用證項下單據的增值稅發票以及涉外信用證項下提單、倉單都是偽造的。
我剛才介紹的，這種沒有貿易背景的左手賣給右手，最起碼還有一單貨的存在，有一張倉單或提單，但有些連這一單貨的成本都想把它省掉，因為一單貨押在倉庫里，就是白白壓在那里這也是成本，所以就出現了偽造單據的情況發生。
在起訴到法院的很多案件中擔保人據此(貿易背景虛假以及單據偽造)提出了免責或合同無效、主債務人涉嫌犯罪等抗辯。
我是這樣考慮的，首先信用證關系與票據關系均具有獨立于基礎關系的性質，而且金融機構不具有審查貿易背景真實性的能力與義務，所以不能僅以貿易背景不真實為由來否定主合同以及擔保合同的效力。作為一個銀行的信貸員，是很難去發現到底是左手賣給右手還是真實的貿易關系。
其次，偽造單據的情況相對比較復雜，考慮到主債務人融資意思表示真實，雖然他們偽造單據來融資，但除非資金鏈斷裂確實無法歸還，通常都會主動歸還到期的融資款，一單接著一單做，他并不具有把這筆錢騙走的非法占有的目的。所以在一般情況下，也不宜對合同效力予以否定，對于一些特殊的情況可以再探討。
5
逾期利息的復利是否應獲支持
各銀行對復利約定各異
對于合同中有復利約定的，考慮應當對期內利息的復利予以支持，但是對逾期利息的復利不予支持。
第一個理由是，逾期利息本身就屬于違約責任的范疇，所以它不存在支付期限的問題，也就不能以到期未支付為由再計算復利。
第二個理由是，逾期利息的利率本來比正常利率就要高，如果再對此計算復利會有重復追究違約責任之嫌疑。
第五個問題，復利的問題。
我們知道復利也就是利息的利息，這一點沒有任何爭議。
大家可能還會覺得復利這個問題非常簡單，但是我們目前司法實踐中對銀行貸款復利問題的考慮，主要不是考慮復利應不應該付的問題，而是考慮復利支持的范圍問題。
關于復利應不應該付的問題，有關司法解釋規定民間借貸復利不能支持，但是司法實踐中多數認為銀行借貸與民間借貸是有區別的，因此銀行中的復利是應當支持的。
關于復利支持的范圍問題，主要是基于對利息的不同的定義所造成的。
我們知道狹義的利息僅指期內利息，那么廣義的利息不僅指借款期限內的利息，也包括逾期利息甚至還包括復利。
基于上述對利息兩種不同的定義，就引申出復利到底是指借款期內利息的復利呢，還是說還可以包括逾期利息的復利，甚至還有人說是不是可以包括復利本身產生的復利呢。
在各家銀行的合同范本中，對于復利的約定不盡相同。
下面略舉幾例，比如：工商銀行的規定最簡略：“對借款人未按時支付的利息，按逾期罰息利率計收復利。”
建設銀行商業企業流動資金貸款合同規定：“借款逾期的，對借款人未按時還清的借款本金和利息，自逾期之日起至本息全部清償之日止按罰息利率和合同約定的結息方式計收利息和復利。借款到期前，對借款人未按時還清的利息按合同約定的貸款利率和結息方式計收復利。”這是規定未付的利息在借款到期前，按正常利率計收利息；借款到期后，按逾期利率計收罰息的。
中國農業銀行《個人購房擔保借款合同》約定：“對應付未付利息，貸款人依據中國人民銀行規定計收復利；借款期限內產生的應付未付利息，在借款期限內按合同約定借款執行利息計算復利，自借款到期之日起，按逾期借款利率計算復利；逾期借款的應付未付利息，按逾期借款利率計算復利。”這是規定未付的利息在借款到期前，按正常利率計收利息；借款到期后，按逾期利率計收罰息；同時還規定逾期利息也要按逾期利率計收復利的。
中國銀行流動資金借款合同規定：“對借款人不能按期支付的利息以及罰息，按罰息利率計收復利。”這是規定利息和逾期利息均按罰息利率計收復利的。
而如中信銀行的個人借款合同，則沒有約定支付復利。
對復利的問題，中國人民銀行不同時期公布的兩個規章的表述是不一樣的。
中國人民銀行銀發(1999)77號《人民幣利率管理規定》中，不但在第二十條、第二十一條規定了利息的復利，還在第二十五條規定了逾期利息的復利：對貸款逾期或者挪用期間不能按期支付利息的，按罰息利率按季(短期貸款也可按月)計收復利。
但人民銀行后來在2003年又重新發了一個文件——銀發(2003)251號《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》，其中做了不同的表述，它的第三條規定，“對不能按時支付的利息，按罰息利率計收復利”，不再明確可對逾期利息計收復利，但也沒有明確對逾期利息不可計收復利。總體來看，工行的合同范本與人民銀行2003年的規定基本相同。
我對這個問題是這么考慮的：應當參照適用人民銀行的最新文件，關鍵在于央行的最新文件里面所說的“不能按時支付的利息按罰息利率計收復利”的利息到底應該怎么理解的問題，這個利息是應該理解為期內利息，還是應理解為期內利息以及逾期利息。
對于合同中有復利約定的，我考慮應當對期內利息的復利予以支持，但是對逾期利息的復利不予支持。第一個理由是逾期利息本身就屬于違約責任的范疇，所以它不存在支付期限的問題，也就不能以到期未支付為由再計算復利。
第二個理由是，逾期利息的利率本來比正常利率就要高，如果再對此計算復利會有重復追究違約責任之嫌疑。
6
抵押財產被查封后發生的債權
抵押擔保范圍的考慮
最高額抵押財產被查封，法院沒有通知抵押權人，也沒有證據證明抵押權人知道查封事實的，查封后發生的新債權是否屬于抵押擔保范圍？
第六個問題，最高額抵押中抵押財產被查封后發生的債權，是否屬于抵押擔保的范圍。
大家看這個，同樣很簡單，最高法院有司法解釋，物權法有規定，但我們要討論的是，這個問題下面的一個特殊的情況。
首先來看看法條。
根據《擔保法司法解釋》(2000年)第八十一條，最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產保全或者執行程序被查封后或債務人、抵押人破產后發生的債權。
而《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》(2004年)第二十七條規定，人民法院查封、扣押被執行人設定最高額抵押權的抵押物的，應當通知抵押權人。抵押權人受抵押擔保的債權數額自收到人民法院通知時起不再增加。人民法院雖然沒有通知抵押權人，但有證據證明抵押權人知道查封、扣押事實的，受抵押擔保的債權數額從其知道該事實時起不再增加。
《物權法》(2007年)第二百零六條第(四)項則規定，抵押財產被查封、扣押的，抵押權人的債權確定。
通過對比，我們可以發現《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》與其他兩個條款存在著表述上的差別。其他兩個條款實質上是相同的。但第二個執行規定是存在表述上差別的，它規定了對抵押權人是在法院查封扣押通知后或者知道查封扣押實施后受抵押擔保債權數額不再增加，其他兩個條款中卻沒有明確這一個限制條件。
這就引出了一個爭議問題，最高額抵押的抵押物被法院查封以后，法院沒有通知抵押權人，也沒有證據證明抵押人知道了。在查封之后放貸放出來的新債權，是不是屬于抵押擔保范圍的問題。要解決這個問題，就必須要對物權法的規定進行解釋，也就是解釋物權法的規定是否與上述第二個執行規定中實質相同，是不是隱含著這個執行規定中所要求的限制條件。
從法律的適用規則上來講，物權法的實施時間在后，地位又高于最高院的司法解釋，如果物權法的規定與人民法院司法解釋規定實質不同的話，那么我們必須適用物權法的規定，而得出在查封之后新產生的債權不屬于抵押擔保范圍這么一個結論。
而如果將兩者理解為實質相同，這結論就相反了。因為實質相同的話，就等于跟第二個執行規定一樣，只有在人民法院通知之后或銀行已經知道查封實施之后，銀行仍然放貸的，才不屬于抵押擔保的范圍。否則法院沒有通知、銀行也不知查封事實的，新的放貸仍屬于抵押擔保的范圍。
這個問題原來在實踐中遇到不多，現實判例也很少，現在為什么會越來越多地碰到呢？
以溫州為例，隨著溫州局部金融風波的爆發，債權債務案件大量發生。比如說，原來有100個債權人對100個債務，他們互相之間的交錯是1/10的話，10%乘10%就只有1%，這種案件發生的概率只有一件。那現在如果是一萬個債權人、一萬個債務，雖然還是10%乘10%，它們的交錯概率就可能會達到100件，所以這種案子目前比較大量地出現了。
目前，法院并不掌握抵押登記的信息，如果在法院辦理查封手續時，登記部門沒有告知法院在先抵押權的情況，那么法院將無從得知抵押權人的信息，法院就難以做到在查封后告知抵押權人。
甚至還有一種情況，比如說這樣一個案例，銀行已經主動去登記部門查詢，登記部門告知抵押項下沒有法院查封，他們回去開始辦理放貸有個審批過程，有一個時間差的問題，通常有幾個小時，有些銀行效率慢了甚至有一兩天的時間差，他查的時候是沒有查封，等放貸的時候前幾個小時法院查封了，就出現這種情況，那這個問題怎么來解決？
這個問題非常有意思，事實上可以有很多的角度切入法律思考，包括注意義務應該屬于哪一方等。并且這個問題在現實中對利害關系各方具有很大的利害關系，如果認為抵押有效，抵押權人比如銀行的利益得到保護了，申請查封的財產保全人利益就落空了，而如果認為抵押無效，當然抵押權人的利益就要受到損害，法院該如何權衡這個利益，對于這一問題，我認為還應展開更深入的研究和討論。
7
最高額抵押與最高額保證并存
保證人債務該如何分配
一個抵押物擔保多筆主債務，抵押物不足清償所有主債務，每筆主債務項下都分別有不同的保證人，沒有約定債權實現順序的，各保證人的保證范圍如何確定？
第七個問題，最高額抵押與最高額保證并存的問題。
與這個問題有關的法律條款是物權法第一百七十六條規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。
在一般情況下，最高額抵押和保證并存的情況下，適用該規定還是比較容易處理的，但有一種特殊情況，也就是說主債務人提供了一個最高額抵押，但抵押物不足以清償所有主債務，又有其他保證人存在的，就比較復雜了。
比如，一個原值3000萬元的抵押物抵押擔保3筆各1000萬元的主債務，后來抵押物貶值為1500萬元，就出現了1500萬元的缺口，并且每一筆1000萬元的主債務項下都分別有不同的保證人，有關合同中也沒有約定債權實現的順序，那么保證人的保證范圍該如何確定？或者說在數個主債務人之間如何分配抵押變現所得，需不需要在判決主文明確相關的分配方案。
關于這個問題，分配方式的不同，對保證人具有直接利害關系，因為抵押物變現所得對某個主債務分配越多，那么主債務保證人所承擔責任就越少。因為，物權法規定，自己提供物的擔保，沒有特別約定的，物的擔保先承擔，余下不足的保證人承擔，貶值變現所得的1500萬元，把第一筆1000萬元的主債務都承擔了，那這一筆1000萬元主債務下面的保證人就沒有任何實際責任了，那么另外一個1000萬元主債務如果沒有分配到任何抵押變現所得的，那么他的保證人就要全額承擔1000萬元了，所以對保證人具有直接的利害關系。
對這個問題，法律和司法解釋沒有明確的規定，但是隨著銀行貸款要求的擔保人越來越多，在司法實踐中屢有碰到。為什么這個問題我們以前也很少去考慮呢？10年前的時候銀行一般貸款合同就一個抵押物或者一個保證人，最多就是兩三個，而現在以溫州中院辦理的案子為例，出現最高紀錄的是一個案件里面有17個被告，一個主債務人后面跟著16個擔保人，這種情況出現以后，這個問題出現的概率是越來越大。
該如何解決這個問題？一種觀點認為這是執行中的問題，這種觀點認為，在判決書中沒有必要對抵押物變現所得做具體分配，它的理由是判決的時候沒有辦法去確定在判決后主債務人是否能夠履行，也不一定發生抵押變現后無法全部清償主債務的情形，而即使發生，在執行中再根據相關規則做分配。
另一種觀點則認為，這個分配的權利屬于審判權而不是執行權，那不能把審判權交由執行部門去完成，他們認為，應當直接在判決書中根據公平原則或其他原則去處理。以公平原則為例，就是把抵押物變現所得按照主債務的總額進行比例分配，也就是平分，不能償還的部分由各筆債務分別的保證人承擔責任。以上兩種觀點哪一種更加合理、妥善，也需要在實踐中進一步探索。
8借款人涉非法吸收存款罪的民事案件處理
“先刑后民”的衍生問題
借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪時，債權人起訴擔保人或者同時起訴擔保人與借款人的，該如何處理處于兩難境地。
第八個問題，借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪及相關民事案件的處理問題。
近年來，涉嫌非法吸收公眾存款等案件高發，而且涉案金額涉及的公眾數量比較大，與之相關的民事案件如何處理，就成了司法實踐中相當棘手又亟待解決的問題。
對于債權人單獨起訴涉嫌非法吸收公眾存款的借款人的民事案件，目前溫州兩級法院的司法實踐中均是不予受理或者駁回起訴，移送或者由公安機關先行處理。
對于這部分案件的上述處理方式，目前社會大眾通常能夠接受。一審不予立案或駁回起訴的，幾乎沒有上訴。問題在于，如果債權人起訴擔保人或者同時起訴借款人與擔保人的，該如何處理。
可能有人說，等刑事案件先處理完畢再來起訴也不遲啊。但是還需要考慮的一個問題是，在現實中，擔保人是會轉移資產的。一個非法吸收存款的案子審理要一到兩年，在這個時間段內，足以讓擔保人將資產轉移完畢。從實體方面來講，盡管在實踐中對借款人構成非法吸收公眾存款罪，擔保人具體應當承擔多少的責任還存在爭議，但是擔保人應當承擔一定的責任已經是共識。
因此從程序上說，為了防止擔保人轉移資產，導致今后難以對擔保人實際執行，債權人在涉嫌非法吸收公眾存款罪的刑事程序終結之前先行起訴擔保人，并申請對擔保人財產保全有其合理性和現實需求。但是我們也知道，在刑事程序終結之前，借款人是否構成犯罪尚無定論，主合同與擔保合同的效力難以認定，法院在受理起訴擔保人的民事案件之后也難以下判。
所以，可以考慮的合理方式是以中止審理為宜。但是在目前這類案件如此高發的情況下，大量的中止審理又會讓法院系統不堪重負，而且目前法院系統的績效考核壓力非常大，這種做法又是基層法院難以承受的，所以目前對這類案件的處理也是處在兩難的尷尬境地。如何破解這一難題，也需要在實踐中進一步探索。
(作者系溫州中院金融庭副庭長，文章為作者11月24日在杭仲論壇“民間融資的理想與現實”專題沙龍上的演講內容，演講原題為《金改司法保障與金融審判實務》。文字由早報記者張颯、特約撰稿人翁一、實習生張放整理，經作者本人同意后刊發。)
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