【基金實(shí)務(wù)】

　　1、基金管理公司高管和基金經(jīng)理離任時(shí)間應(yīng)當(dāng)從何時(shí)開始起算？

　　基金管理公司高級(jí)管理人員(以下簡(jiǎn)稱“高管”)是指基金管理公司的董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、督察長(zhǎng)以及實(shí)際履行上述職務(wù)的其他人員。《證券投資基金行業(yè)高級(jí)管理人員任職管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱“《高管任職管理辦法》”)等相關(guān)法律法規(guī)對(duì)基金管理公司高管以及基金經(jīng)理的離任程序作了特別規(guī)定。

　　1、提出辭職。根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》(以下簡(jiǎn)稱“《勞動(dòng)法》”)第31條的規(guī)定，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位。因此，基金管理公司高管、基金經(jīng)理提出辭職的，應(yīng)提前三十日以書面形式通知公司，但公司章程另有規(guī)定的依其規(guī)定。

　　2、通知中國證監(jiān)會(huì)。根據(jù)《高管任職管理辦法》第31條的規(guī)定，基金管理公司督察長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)在知悉公司高管辭職信息之日起3個(gè)工作日內(nèi),向中國證監(jiān)會(huì)報(bào)告。

　　3、董事會(huì)決議。根據(jù)基金管理公司章程的規(guī)定，高管和基金經(jīng)理一般都是由董事會(huì)決議解聘。

　　4、信息披露。根據(jù)《證券投資基金信息披露管理辦法》第23條的規(guī)定，基金管理公司高管和基金經(jīng)理被解聘的，公司應(yīng)當(dāng)在兩日內(nèi)編制臨時(shí)報(bào)告書，予以公告。解聘時(shí)間應(yīng)當(dāng)為有權(quán)解聘的董事會(huì)或者總經(jīng)理向高管或基金經(jīng)理作出決議或決定之日。

　　5、向中國證監(jiān)會(huì)提交免職報(bào)告材料。基金管理公司解聘高管和基金經(jīng)理的，應(yīng)當(dāng)在作出決定之日起3個(gè)工作日內(nèi)向中國證監(jiān)會(huì)報(bào)送免職報(bào)告材料。

　　6、離任審計(jì)(離任審查)。根據(jù)《高管任職管理辦法》第39條和第40條的規(guī)定，高管、基金經(jīng)理離任的，公司應(yīng)當(dāng)立即對(duì)其進(jìn)行離任審計(jì)(離任審查)，并自離任之日起30個(gè)工作日內(nèi)將審計(jì)報(bào)告(審查報(bào)告)報(bào)送中國證監(jiān)會(huì)。

　　此外，《高管任職管理辦法》第42條規(guī)定，基金管理公司不得聘用離任未滿3個(gè)月的高級(jí)管理人員、基金經(jīng)理從事證券投資業(yè)務(wù)。

　　綜上可以看出，相關(guān)基金法律法規(guī)對(duì)基金管理公司高管和基金經(jīng)理的離任程序作了較為具體的規(guī)定，但是對(duì)于基金管理公司高管和基金經(jīng)理離任時(shí)間的起算，并沒有作出明確的規(guī)定。

　　實(shí)踐中關(guān)于基金管理公司高管和基金經(jīng)理離任時(shí)間的起算，主要有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，離任時(shí)間應(yīng)當(dāng)依照《勞動(dòng)法》的規(guī)定，以其勞動(dòng)合同解除之日起算。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，離任時(shí)間應(yīng)當(dāng)以公司董事會(huì)決議解聘之日起算。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，離任時(shí)間應(yīng)當(dāng)以公司對(duì)外公告之日起算。

　　我們認(rèn)為，基金管理公司高管和基金經(jīng)理是基金管理公司中履行特殊職責(zé)的人，對(duì)其離任程序，相關(guān)基金法律法規(guī)作了特殊規(guī)定，因此，對(duì)其離任時(shí)間的起算不宜簡(jiǎn)單依照《勞動(dòng)法》的規(guī)定確定。而應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)基金法律法規(guī)，區(qū)分情況予以確定：

　　1、對(duì)《高管任職管理辦法》第39條和第40條規(guī)定的公司應(yīng)當(dāng)進(jìn)行離任審計(jì)(離任審查)的期限，應(yīng)以董事會(huì)決議解聘之日起算；

　　2、《高管任職管理辦法》第42條規(guī)定，基金公司不能聘用離任不滿3個(gè)月的高管人員及基金經(jīng)理從事基金投資業(yè)務(wù)。我們認(rèn)為，從維護(hù)投資者的知情權(quán)、保護(hù)基金份額持有人利益出發(fā)，該規(guī)定中的離任時(shí)間應(yīng)當(dāng)以基金管理公司對(duì)外公告之日起算。

　　鑒于實(shí)踐中對(duì)基金管理公司高管和基金經(jīng)理離任時(shí)間的起算出現(xiàn)了三種不同的理解，希望監(jiān)管部門能對(duì)此問題予以進(jìn)一步的明確。

　　2、基金管理公司員工持股的制度與參考模式

　　近日，中國證監(jiān)會(huì)下發(fā)了《關(guān)于基金管理公司員工持股有關(guān)問題的通知(征求意見稿)》(“《意見稿通知》”)在業(yè)內(nèi)征求意見。該《意見稿通知》一方面對(duì)于將員工個(gè)人利益與公司利益信用結(jié)合，避免短期投資行為、減少內(nèi)耗和加強(qiáng)基金管理公司個(gè)人與企業(yè)間的合作等方面，將產(chǎn)生積極的影響；另一方面，也對(duì)基金管理公司員工持股的具體計(jì)劃、架構(gòu)，提出了規(guī)范性要求。

　　從該《意見稿通知》確立的規(guī)范來看，基金管理公司員工持股計(jì)劃的以下幾方面在實(shí)踐中應(yīng)著重關(guān)注：

　　一、員工持股的原則

　　1、直接持股與公司形式：依照《意見稿通知》的規(guī)定，一般而言，員工持股必須采取員工直接持股(不得委托持有)的方式，同時(shí)，公司為實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，可變更為股份有限公司。

　　2、股權(quán)來源：主要包括定向增資、受讓股東股權(quán)以及股權(quán)回購(股份有限公司)三種方式。

　　3、持股員工范圍：必須為公司員工，且主體應(yīng)為高管和主要業(yè)務(wù)人員，但是，通知也允許基金管理公司依實(shí)際情況自行決定參加計(jì)劃的條件以及個(gè)體持股比例的確定。

　　4、員工股的性質(zhì)：基金管理公司員工所持股份為限制性股權(quán)，不可自由轉(zhuǎn)讓，不可質(zhì)押或清償債務(wù)，亦不可自行處置。

　　二、限制性與禁止性制度

　　1、對(duì)實(shí)施員工持股計(jì)劃的公司和員工的要求：《意見稿通知》對(duì)實(shí)施計(jì)劃的公司和參加計(jì)劃的員工分別提出了資質(zhì)上的要求，主要包括證監(jiān)會(huì)的行政處罰記錄和公司治理結(jié)構(gòu)完善性兩方面。

　　2、對(duì)員工持股的比例限制：計(jì)劃所涉不得超過股本總額25%，員工個(gè)體不得超過10%，外籍員工和外資股東合計(jì)不得超過49%。

　　三、程序性規(guī)定

　　《意見稿通知》規(guī)定，基金管理公司首次實(shí)施員工持股計(jì)劃，必須具備如下程序要件：

　　1、建立、完善與計(jì)劃相關(guān)的績(jī)效考核體系；

　　2、員工意見的征詢；

　　3、計(jì)劃草案由董事會(huì)和獨(dú)立董事審議通過；

　　4、股東會(huì)審議通過；

　　5、法律意見書；

　　6、報(bào)中國證監(jiān)會(huì)審批；

　　7、開始實(shí)施。

　　四、信息披露與報(bào)備制度

　　根據(jù)《意見稿通知》的規(guī)定，持股計(jì)劃的實(shí)施過程中，除計(jì)劃和計(jì)劃的重要變更需要向中國證監(jiān)會(huì)報(bào)批外，基金公司還至少應(yīng)對(duì)以下事項(xiàng)披露或向中國證監(jiān)會(huì)報(bào)告、備案：

　　①對(duì)公司章程進(jìn)行修改，對(duì)持股計(jì)劃中的表決事項(xiàng)、股權(quán)性質(zhì)、表決方式等做出規(guī)定；

　　②員工股總量不變，持股員工和比例變動(dòng)的，應(yīng)向中國證監(jiān)會(huì)報(bào)告；

　　③計(jì)劃的其他事項(xiàng)變更(如持股比例的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)、激勵(lì)實(shí)施的次數(shù)等)應(yīng)向中國證監(jiān)會(huì)報(bào)告；

　　④首次持股計(jì)劃獲批時(shí)，以及每半年度結(jié)束前，披露計(jì)劃的實(shí)施情況；

　　⑤如變更為股份有限公司，應(yīng)向證監(jiān)會(huì)報(bào)送設(shè)立過程中的關(guān)鍵文件。

　　五、股權(quán)激勵(lì)制度的主要內(nèi)容

　　根據(jù)上述的制度設(shè)計(jì)和《意見稿通知》第十五條的指引，一個(gè)相對(duì)完善的、合規(guī)的員工股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的模式與內(nèi)容，至少應(yīng)有如下幾個(gè)部分：

　　1、實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的目的、原則；

　　2、實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的方式(如定向增資)，投入到激勵(lì)計(jì)劃中的股權(quán)所占總股本的百分比；

　　3、持股員工評(píng)定的標(biāo)準(zhǔn)

　　在這一部分，除了基于公司的績(jī)效考核體系說明持股員工的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)外，首期計(jì)劃中員工個(gè)體的獲授量也應(yīng)同時(shí)予以明確。如股權(quán)激勵(lì)分期實(shí)施，那么各期的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)也必須在計(jì)劃中分別列明。

　　鑒于高管和主要業(yè)務(wù)人員構(gòu)成了員工持股計(jì)劃的主體部分，因此，參加評(píng)定的員工的職位應(yīng)與其個(gè)人績(jī)效一并納入評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)。

　　4、計(jì)劃實(shí)施的時(shí)間表

　　計(jì)劃中應(yīng)說明：基金管理公司的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃共計(jì)幾期、各期的時(shí)間間隔，以及各具體步驟實(shí)施的時(shí)間分配。

　　5、股權(quán)定價(jià)方法和員工認(rèn)購程序

　　這部分計(jì)劃應(yīng)包含股權(quán)定價(jià)的方式，如“凈資產(chǎn)定價(jià)法”：參照凈資產(chǎn)溢價(jià)一定比例由員工認(rèn)購。同時(shí)，確定員工行權(quán)的方式(簽署《持股協(xié)議書》)，在員工行權(quán)后基金公司需要進(jìn)行的股東會(huì)增資決議、報(bào)批、員工出資、驗(yàn)資、工商變更登記等一系列工作也應(yīng)在計(jì)劃中作為員工認(rèn)購的后續(xù)程序一并列明。

　　6、公司與員工各自的權(quán)利義務(wù)

　　公司應(yīng)保證辦理股權(quán)變更、參加計(jì)劃的員工范圍、不為員工認(rèn)購提供資金支持，以及計(jì)劃的公平公開等；員工在享有分紅、表決、擴(kuò)股時(shí)同比例增資等權(quán)利同時(shí)，也應(yīng)履行遵守章程、認(rèn)繳出資、遵行退出程序等義務(wù)。

　　員工和公司間的《持股協(xié)議書》可以對(duì)上述事項(xiàng)更詳盡地列明。

　　7、表決權(quán)的行使方式

　　既可采取全體自然人股東參加股東會(huì)的方式，也可以采取集中投票表決的方式。后者指自然人股東在股東會(huì)召開前先行就股東會(huì)審議事項(xiàng)做出決議，并書面委托一到兩位持股的代表參與股東會(huì)議事。

　　8、退出制度

　　方案應(yīng)對(duì)員工降職、離職、退休、因傷殘不能任職、死亡以及發(fā)生不再適合持股事由等情況時(shí)的處理辦法加以明確。主要方案可以是：由新的員工受讓，無適合受讓人時(shí)，由公司指定員工持有，或者在滿足一定條件的前提下，允許持股員工在一定期限內(nèi)繼續(xù)持有而不做轉(zhuǎn)讓。

　　譬如，計(jì)劃里可以做如下規(guī)定：持股員工死亡或退休，所持有股權(quán)應(yīng)向其他符合條件的員工轉(zhuǎn)讓，但如該員工持股已達(dá)到一定年份，則此部分股權(quán)可以由員工或其繼承人在5年內(nèi)繼續(xù)持有。

　　9、公司控制權(quán)變更

　　為保證公司大穩(wěn)定，計(jì)劃中可以規(guī)定：公司合并、分立后，員工所持股份在新的法人中，繼續(xù)同比例地持有；接受既有的持股計(jì)劃是新進(jìn)的機(jī)構(gòu)股東受讓股權(quán)的必要條件。

　　3、基金管理公司股東破產(chǎn)時(shí)的股權(quán)處理

　　目前，個(gè)別基金公司股東由于資不抵債、無法清償?shù)狡趥鶆?wù)被人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)并進(jìn)入破產(chǎn)程序。并且，隨著《中華人民共和國破產(chǎn)法》(以下簡(jiǎn)稱“《破產(chǎn)法》“)于今年6月1日起施行，基金公司股東進(jìn)入破產(chǎn)程序可能會(huì)有所增加。如何處理基金公司股權(quán)問題成為值得一個(gè)關(guān)注的問題。根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)自裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)指定破產(chǎn)管理人，由管理人履行管理和處分債務(wù)人財(cái)產(chǎn)等職責(zé)。除債權(quán)人會(huì)議另有決議的以外，變價(jià)出售破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)通過拍賣進(jìn)行。由管理人負(fù)責(zé)委托有拍賣資格的拍賣機(jī)構(gòu)進(jìn)行拍賣。

　　基金管理公司股東破產(chǎn)時(shí)持有的基金公司股權(quán)屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，原則上應(yīng)當(dāng)由管理人委托拍賣機(jī)構(gòu)進(jìn)行拍賣。但是，我們認(rèn)為，基金公司的股權(quán)不適宜公開拍賣，原因如下：

　　(1)由于基金公司為從事資產(chǎn)管理的金融機(jī)構(gòu)，其股東應(yīng)當(dāng)具備法律法規(guī)和監(jiān)管部門規(guī)定的條件，公司股權(quán)須經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)方可轉(zhuǎn)讓。以拍賣方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓方可能并不一定符合中國證監(jiān)會(huì)的要求。若受讓方不符合中國證監(jiān)會(huì)的要求，股權(quán)轉(zhuǎn)讓無法獲得批準(zhǔn)，受讓方還需要將股權(quán)再度通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓給符合要求的受讓方。上述過程將增加法院處置股權(quán)的難度，，不利于破產(chǎn)案件的處理。

　　(2)基金行業(yè)屬于與資本市場(chǎng)緊密相連的行業(yè)。經(jīng)過近十年的發(fā)展，基金行業(yè)已樹立了誠實(shí)守信、透明合規(guī)的良好市場(chǎng)形象。若通過公開拍賣的方式處置基金公司股權(quán)，可能會(huì)影響投資者對(duì)基金行業(yè)的信心，造成一定的市場(chǎng)恐慌，不利于基金行業(yè)的健康發(fā)展。

　　(3)若投資者通過公開途徑得知基金公司股權(quán)的拍賣情況，可能會(huì)贖回其在股權(quán)被拍賣的基金公司的基金份額。基金公司為應(yīng)對(duì)巨額贖回，勢(shì)必需要大量賣出股票和其他種類的證券財(cái)產(chǎn)。這一方面影響了投資者的投資收益，另一方面也會(huì)對(duì)中國的證券市場(chǎng)產(chǎn)生沖擊。

　　我們認(rèn)為，通過定向詢價(jià)的方式變賣基金管理公司的破產(chǎn)股東的股權(quán)能有效解決上述問題。所謂“定向詢價(jià)方式”處分股權(quán)是指管理人或破產(chǎn)法院通過一定的程序選定若干特定的受讓方，由其提出受讓股權(quán)的方案。管理人或破產(chǎn)法院根據(jù)上述受讓方的方案確定受讓股權(quán)的受讓方。“定向詢價(jià)的方式”是以變賣的方式處置股權(quán)的一種具體的表現(xiàn)形式，其本質(zhì)仍為變賣。

　　此外，由于定向詢價(jià)的方式具有受讓對(duì)象范圍相對(duì)確定、資質(zhì)條件相對(duì)明確以及轉(zhuǎn)讓過程相對(duì)不公開的特點(diǎn)，通過該方式處置股權(quán)既可以解決折價(jià)方式中出現(xiàn)的受讓方不具備成為證券投資基金管理公司股東條件的問題，也更好避免了拍賣方式中可能出現(xiàn)的動(dòng)搖投資者信心、沖擊證券市場(chǎng)、危害穩(wěn)定和諧的不良社會(huì)影響。

　　綜上，鑒于通過對(duì)定向詢價(jià)的必要性與可行性分析，我們認(rèn)為以“定向詢價(jià)”的方式是妥當(dāng)處置基金管理公司股東破產(chǎn)股權(quán)的方案。

　　4、基金管理公司在基金宣傳推介材料中是否可以使用他人姓名、形象？

　　根據(jù)《中華人民共和國廣告法》(以下簡(jiǎn)稱《廣告法》)第2條規(guī)定，廣告是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。

　　基金宣傳推介材料是指基金管理公司為推介基金向公眾分發(fā)或者公布，使公眾可以普遍獲得的書面、電子或其他介質(zhì)的信息。通過將《廣告法》中對(duì)廣告的界定與基金宣傳推介材料的涵義進(jìn)行比較，我們可以看出基金宣傳推介材料應(yīng)屬于“廣告”范疇，應(yīng)適用《廣告法》的規(guī)定。

　　根據(jù)《廣告法》第25條的規(guī)定，廣告主或者廣告經(jīng)營(yíng)者在廣告中使用他人名義、形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得他人的書面同意。因此，基金管理公司在基金宣傳推介材料中如使用他人姓名、形象，如體育明星、科學(xué)家等知名人士，須事先取得他人的書面同意，未征得他人同意的，不得使用。否則，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的一百二十條規(guī)定，被使用姓名、形象的權(quán)利人有權(quán)以其姓名權(quán)、肖像權(quán)受到侵害有權(quán)要求使用人停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償。

　　免責(zé)聲明：

　　本所編寫《證券投資基金簡(jiǎn)報(bào)》的目的僅僅是為了幫助客戶及時(shí)了解中國基金領(lǐng)域法律法規(guī)及實(shí)務(wù)的最新動(dòng)態(tài)。本簡(jiǎn)報(bào)中的內(nèi)容并非正式的法律意見。如果您需要了解詳細(xì)內(nèi)容或需要本所提供有關(guān)的法律服務(wù)，請(qǐng)通過簡(jiǎn)報(bào)所列方式與本所聯(lián)系。

　　主編： 廖 海, 上海源泰律師事務(wù)所主任, 法學(xué)博士, 金融學(xué)博士后, 中國及美國紐約州執(zhí)業(yè)律師