文/俞勇

　　張仲景在《傷寒雜病論》中說：上醫治未病之病，中醫治將病之病，下醫治已病之病。好的制度能切實防患于未然，其基本前提就是合規。

　　“法者，治之端也”。商業銀行的合規對于規范商業銀行的行為、保障商業銀行穩健運行、維護金融秩序具有十分重要的作用。如今，依法治國已上升為治國根本方略，而依法治理金融，實現我國金融運行、金融管理的法治化，無疑也是這一治國方略的題中應有之義。因此，商業銀行有必要增強法治觀念、合規意識，嚴格執行國家法律、監管法規、行內規章制度，確保依法合規經營，規范穩健發展，將各項工作納入法治化和規范化軌道。

　　商業銀行的合規是指銀行內部的規章制度應符合國家的法律、法規、政策、各類監管規定并得到有效執行。規章制度的制定就是銀行內部立法過程，是將外部規定內化為銀行及員工行為依據的持續合規活動，是商業銀行合規經營，有效內控的源頭和基石。制度的合規包括程序合規和實體合規。本文從分行部門的角度分析行內規章制度制定過程中應注意的主要合規問題。

　　程序合規

　　程序合規是指制度制定主體依照職權制定、修改、廢除制度的步驟和方式。包括對監管機構及相關部門的外部程序合規及內部程序合規。程序合規直接決定制度的效力，包括對外程序合規和內部程序合規。

　　對外程序合規

　　對外程序合規主要是指履行對各類監管機構及相關部門的制度報批、報備、信息披露義務，積極參與監管機構的立法論證工作。

　　在內地上市的商業銀行，要同時受中國人民銀行[微博]（以下簡稱“人民銀行[微博]”）、中國銀行業監督管理委員會（以下簡稱“銀監會”）、證券業監督管理委員會（以下簡稱“證監會[微博]”）、工商管理等機關的監督管理；在香港上市的公司，還需遵守香港法律制度。上述機構對銀行各類經營行為及其制度依據做出不同的要求，如銀監會發布實施的《商業銀行合規風險管理指引》（以下簡稱《合規風險管理指引》）規定“商業銀行應及時將合規政策、合規管理程序和合規指南等內部制度向銀監會備案”，這是對商業銀行規章制度備案的整體要求。

　　根據法人監管的原則，上述報批、報備、信息披露工作主要集中在總行一級，對于分行，主要是應根據上述監管機構或其派出分支機構的要求，履行相關義務，包括：1、根據上述《合規風險管理指引》及當地監管機構的要求備案相關內部制度。2、分行應持續完善反洗錢內部控制制度，并向當地人民銀行報備。3、制度創新情況下的報批、報備工作。

　　其中，制度創新情況下的報批、報備工作又包括：

　　●業務創新引發制度創新的報批方式：通過總行向銀監會及相關機構申請報批。

　　業務創新必然引發制度創新，一般情況應通過總行向銀監會報批。根據《中華人民共和國銀行業監督管理法》（以下簡稱《銀監法》）、《中國銀行業監督管理委員會行政許可實施程序規定》、《中國銀行業監督管理委員會中資商業銀行行政許可事項實施辦法》，商業銀行申請調整以下業務范圍或增加業務品種，由銀監會受理、審查并決定，銀監會自受理之日起3個月內做出批準或不批準的書面決定。包括募集次級定期債務和發行次級債券、衍生產品交易業務、電子銀行業務、銀行卡業務、合格境外機構投資者境內證券投資托管業務、增加或變更電子銀行業務品種、全國社會保障基金托管業務、銀行離岸業務、證券公司股票質押貸款業務、企業年金基金受托業務、個人理財業務。

　　另外，與其他機構聯合審批的包括發行外幣銀行卡的，應當符合外匯管理的有關規定；開辦證券投資基金托管業務，由證監會受理，聯合銀監會審查并決定。

　　●市場需求變化引發制度創新的報批報備方式：向當地監管機構或人民銀行及總行先報批，無正式回復則再行報備。

　　例如，《個人存款賬戶實名制規定》規定，香港、澳門居民的實名證件為港澳居民往來內地通行證，但此規定在深圳不完全適用。香港居民長期居住深圳或往來頻繁，一本通行證簽注滿后號碼即改變，達不到身份唯一識別的目的，且香港居民習慣在柜臺出示香港地區身份證。為不導致客戶流失，當地商業銀行普遍接受的實名證件為香港地區身份證。

　　這就是典型的制度合規問題，即法規規定不符合市場需求、銀行操作習慣，但操作習慣并未背離立法目的。商業銀行應履行客戶盡職調查義務，了解客戶，了解交易，確認身份。對此類問題的處理方式不一，基本是遵循非正式的口耳相傳的操作慣例，不以制度的形式統一規范,操作相應的五花八門。

　　類似情況，銀行應首先權衡監管目的、市場需求、銀行風險三者的關系，選擇最有效率的一兩種模式，同時向總行對口管理部門、當地監管機構報送審批，其間可以進行多種形式的口頭溝通。如無正式批復意見，則再行報備，在分行內執行，并對制度創新后的風險進行提示說明。需要注意的是，報備并不能免除監管查處風險，方案選擇過程中銀行判斷失誤、新判例導向、國家政策變化等，都可能導致違規判定。在違規和市場占有的博弈中，商業銀行應謹慎論證，評估風險，在發展中創新突破。此方式也可用于解決業務創新引發的制度創新問題。

　　報批報備的過程就是溝通過程，一方面加強互動，增進監管機構對商業銀行、市場需求的了解，減少監管風險。另一方面，有授權立法的地區和城市是很多業務創新的發源地，可以充分利用人民銀行、銀監會自下而上的垂直報告和信息傳導模式，推動監管機構的審批效率和行業創新力度，最終推動立法創新。另外，商業銀行應更重視對立法草案的研究和反饋，兼顧公平的原則下，大膽爭取有利于商業銀行的規定，維護同業權益。

　　內部程序合規

　　●遵循銀行內部授權管理及公文運轉規定，保證制度的生效程序合規。

　　分行行長作為一級分支機構的負責人，根據總行高級管理層的授權，代表分行行使權利，有權簽發分行發布的規章制度，對外部及總行負責。各主管副行長根據行長的授權行使分行各類規章制度的審批權限。涉及必須通過分行各專業委員會批準的制度，應該通過委員會決議后，再行頒布，由專業委員會章程規定的人員或擔任委員會主任的行領導簽發。分行各部門總經理根據行長的授權簽發本部門制定的制度，管轄支行行長根據分行行長授權簽發本行制度。分行制定的制度，應根據總行規章制度要求抄送上級相關部門，一些涉及新產品的業務還應事先向總行請示，由總行報送銀監會，批復后分行修訂并報送制度。

　　另外，各銀行均有成熟的公文運轉規定，如制度的文種體例、文字規范、行文格式、運轉程序等，這些都是制度得以生效不可或缺的因素或環節，應該嚴格遵守。

　　●特別注意履行論證及會簽程序，切實解決部門間業務協調問題，保持內部制度的有效銜接。

　　商業銀行分工的專業化決定涉及跨部門分工協作的制度必須經過充分的論證及會簽，論證包括橫向部門間、對上的請示、對分支機構征求意見，會簽也是制度論證的過程，但解決不了分行部門與下級機構的溝通問題，可以通過征求意見的方式彌補。在參與制度論證過程中應從以下幾個角度對制度進行審核：（1）制定目的是否明確，論證制定的必要性和迫切性，防止制度缺失或泛濫；（2）制定時機是否符合外部法律環境、市場需求及行內軟硬件條件，論證制度推出的效果；（3）制定依據是否準確有效，是否與外部法、總行規定及分行其他制度協調一致，是否存在風險控制真空或規范沖突；（4）具體規范是否符合銀行內部經營管理模式、內部控制需求、系統功能、操作流程，驗證制度的可操作性；（5）行文是否規范，篇章及邏輯結構是否合理，概念界定是否清晰，文字是否準確無歧義。

　　同時，銀行要防止三種傾向，營造務實的合規文化：（1）將制度論證會、會簽及征求意見的過程流于形式，程序合規而實體不合規。未充分重視征求意見的重要性，溝通不充分，在執行過程中才發現問題，或制度不具操作性，形同虛設，埋伏風險隱患，內審外審難以自圓其說。（2）犧牲效率，拉長流程，造成“內部控制過度”，消耗內部能量，降低市場競爭力，難以落實問責制和達到激勵效果，失去制度制定的目的和意義。（3）制度“補丁”過多，或包羅萬象卻大而無當。毫無疑問，問責機制日趨嚴格從某種程度上推動了制度的建立健全，但另一種后果就是制度“打補丁”現象更頻密，動輒制定對某制度的補充通知，導致執行依據呈現多樣性，增加了職能管理部門制度解釋的工作量，雖面面俱到但忽略了實用價值。

　　應形成對制度動態管理的習慣，定期對應本單位的職能、業務品種，檢討相應的制度是否健全合規，風險點是否基本覆蓋，在此基礎上全面立、改、廢，歸納合并同類業務制度，該廢止的下文明確具體的名稱、文號。制度制定過程中，應反復推敲制度制定的目的及適用條件、規范的行為模式、違背制度的后果三者之間的內在邏輯關系，刪繁就簡，使制度合規合理簡單明了，為今后制度實施過程中對具體問題的順利解釋、解決奠定良好的基礎。

　　沖突是經營管理和業務發展中的常態，有溝通就有協調，因此，各部門在參與論證中既要立足本職，又要換位思考，充分發揮程序公正的效力，最終達成一致，不能因噎廢食，閉門造車。

　　●遵守公司法關于民主管理的規定，履行法定程序。新實施的公司法規定，公司依照憲法和有關法律的規定，通過職工代表大會或者其他形式，實行民主管理。公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。這是公司法關于重要規章制度，特別是涉及員工整體利益的決策及制度時應遵循的必經法定程序。

　　●遵循制度保密規定，防范同業競爭。對于絕大部分制度，保密原則屬于制度制定的后注意義務，嚴禁將制度向無關的第三方泄漏，保持經營管理及業務創新的優越態勢。涉及不宜公開事項的制度，保密原則貫穿于制度制定的全程。

　　實體合規

　　制度制定依據合法合規，各類法律、法規、監管文件、銀行內部規章制度的效力等級識別

　　分行制定制度的依據是外部法律法規及總行的規章制度，制定制度首先要解決的問題就是依據合規問題，即在充分收集既往相關法律法規及規章制度的基礎上，判別哪些有效可以作為制定依據，哪些已廢止，哪些已被效力等級高或新制定的制度所取代，此去蕪存菁的過程即合規依據的效力判別過程，對制度的合規起著至關重要的作用。

　　銀行內外各類法律、法規、規章制度的效力等級的基本框架是：國家的法律法規→總行的規章制度→分行的規章制度→管轄支行的規章制度。

　　●外部法律法規效力識別

　　外部法律法規主要指各類國家機關依照法定權限和程序做出的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、經濟特區的規范性文件、特別行政區的法律法規、規章、國際條約慣例等。根據《中華人民共和國立法法》，上述法律法規的效力等級（上位法→下位法）順序為：

　　全國人民代表大會制定和修改的憲法→全國人大及其常委會制定的法律→國務院制定的行政法規→省、自治區、直轄市以及省級人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常委會制定的地方性法規、民族自治法規、經濟特區的規范性文件→國務院組成部門及直屬機構在其職權范圍內制定的部門規章（如人民銀行、銀監會等機構制定的制度，此類制度是商業銀行的主要合規依據）及省、自治區、直轄市人民政府以及省、自治區人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市和人民政府制定的地方政府規章。

　　根據上述規定，在識別各類外部法律法規效力等級時應遵循下列原則：（1）上位法優于下位法原則：當不同機關對同一事項的規定不一致時，適用上位法。（2）特別優于一般原則：同一機關制定法律法規，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定。（3）從新原則：同一機關制定法律法規，新的規定與舊規定不一致的，適用新的規定。（4）授權立法優先原則。例如，經濟特區根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區的規定。（5）注意判例對立法趨勢的影響：法院的判例特別是最高人民法院的判例會對其后的立法趨勢及司法實踐產生一定的影響，具有一定的借鑒意義，各部門應注意相關業務既往判例的日常積累，這也是應對客戶糾紛的必修功課。（6）國際條約選擇適用原則：我國締結或者參加的國際條約與我國民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但我國聲明保留的條款除外。（7）國際慣例適用原則：我國法律或我國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。（8）香港、澳門地區適用特別行政區法律。

　　●商業銀行內部規章制度的效力識別

　　根據商業銀行股份有限公司章程，總行規章制度效力層級從高到低依次如下：商業銀行股份有限公司章程→董事會通過的基本管理制度→董事會下設的各專業委員會批準的制度→高級管理層及下設的各專業委員會批準的制度→總行各部門根據管理層授權制定的規章制度。

　　時間效力方面仍應遵循從新原則。當同一效力等級之間的規章制度發生沖突時，按原則應請示上級做出裁決，目前一般的解決方式是請示制度制定部門協商解決，明確適用規定。同時，規范同一項工作的制度，管理辦法的效力高于實施細則、操作流程（指引）。有效法（制度）并非所有條款仍然有效，被補充規定、效力等級高的法（制度）、新法（制度）、沖突解釋后的規定取代的條款即失去效力，在確定制度依據時應特別注意。

　　作為分行部門，制定制度的直接依據一般為銀監會、人民銀行、證監會等國務院直屬機構發布的部門規章，總行對口部門的規章制度，監管分支機構的相關規定，但并非所有業務均有總行的制度可循。本地化產品、新產品均涉及制度創新，特別是關系到對外（客戶）關系、勞動合同關系的制度，法律法規即直接依據，制度制定者應掌握民商法基本常識，熟悉商業銀行常用法律法規，如民法通則及其司法解釋、民訴法及其司法解釋、合同法及其司法解釋、公司法、擔保法及其司法解釋、票據法及其司法解釋、保險法、仲裁法、商業銀行法、人民銀行法、銀行業監督管理法、證券法、反不正當競爭法、勞動法及勞動部門的相關規定等，避免法律關系界定不清，導致銀行權益難以得到有效保障，或招致監管處罰，或侵犯客戶權益，產生訴累風險，或矯枉過正，人為收窄業務創新渠道。

　　制度審查過程中發現最易出現的合規問題集中表現在以下幾方面：對各擔保種類的生效條件不清楚，可能導致擔保落空，喪失優先權；授權委托關系不清晰，容易發生糾紛；違反反不正當競爭法的規定，易產生客戶或同業投訴；對賬戶管理、實名制的規定理解不清，有違監管規定；票據關系與普通的民事關系相混淆，不能妥善處理與票據相關的糾紛；對查詢、凍結、扣劃相關規定掌握不充分，特殊或例外情況無法處理等。

　　●識別立法目的，做好法規及制度解釋工作。

　　 （1）立法目的識別

　　立法法規定了法律法規的解釋權限。法定機關的立法說明或正式解釋是法律法規實施的重要前提，有助于了解法律法規制定時的社會背景和立法目的，準確領會法律規定或條文背后的意旨。如無正式解釋，可以查閱權威學者編寫的輔導教材，其中的條文釋義有參考價值。對制度制定依據立法本意的研究就是抽絲剝繭的過程，可以避免斷章取義，生搬硬套。

　　 （2）分行的法規及制度解釋工作

　�、俜中胁块T內設團隊制度解釋權限的確定

　　各部門頒布的規章制度一般均根據誰制定誰解釋的原則確定解釋權限，但部門內部制度的解釋權限并不完全清晰，導致支行在日常制度適用過程中得不到統一指導。分行大多數部門的風險管理團隊負責本部門制定制度的集中審核和業務條線內控合規管理，從全局風險控制的角度，管理團隊解釋制度較適合，但并非所有制度均由該團隊擬訂，制定背景、具體條款含義擬訂團隊是最清楚的。因此，銀行各部門應根據具體情況在制度出臺時確定分行內部團隊對制度解釋的分工，并告知支行。

　�、趯�客戶的法規、制度解釋原則

　　客戶投訴情況下可能要求銀行對相關法規、制度的適用進行解釋。應注意以下幾個問題：a.盡量由業務發生單位的專門人員作統一解釋，避免說法不一，導致客戶對銀行管理秩序的懷疑。本單位解釋有困難，事先向分行主管部門請示。疑難法律合規問題，可以同時咨詢法律與合規部門。b.了解客戶投訴背后的真實目的，是就事論事，解決個案問題，還是無理纏訟，制造不良影響，區分對待。c.查閱相關法律、法規、銀行內部制度是否有明確規定，兩者有無沖突，防范因遵循的內部制度違背法律原則或禁止性規定導致訴累風險。d.審慎檢討已完成的業務是否按合規的內部規定完成，如屬錯誤操作或系統故障，是否有糾正余地，與客戶進行協商。

　　保持制度與業務及后臺管理系統、操作流程、培訓教材、合同文本的銜接

　　稽核過程中發現的違規問題有很多追根溯源是由制度本身的不合理造成的，比如，制度規定與業務及后臺管理系統可實現的功能的不對稱；制度與市場需求決定的符合合規要求的業務操作習慣、操作流程的不匹配；制度與對員工進行培訓的教材不一致又未作特別說明；制度的制定與合同文本的修訂脫節，先頒布制度后確定合同文本，造成制度規范下的銀行服務無法滿足合同文本對客戶的承諾，或沒有起到對客戶義務的約束作用。

　　解決上述問題，應深入實踐，加強調研，在系統投產前，應反復測試系統功能，并預演特殊情境的解決方式，由系統功能決定制度規范；重視普遍性或多發違規操作事件，分析屬真正的違規還是制度可操作性存在問題，及時檢討并修訂制度；培訓及教材應對制度的最終效力做出特別提示，當然最好是兩者保持一致；制度與合同文本配套實施的，系統功能、可提供的服務功能決定合同文本，合同文本決定制度規范，但可以通過加強制度建設提高服務功能、規范流程。

　　制度與立法及市場趨勢銜接，保持制度的穩定性與前瞻性的有機結合

　　制度的權威性要求其必須具有一定的穩定性，避免朝令夕改，制度出臺前應審慎評估現實需要和制定時機，保證制度的切實可行。另外，法律法規有其滯后性，而市場需求和創新的速度日新月益。這使經營者時時面臨合理與合規之間的沖突壓力，同時，這也是監管者和立法者關注的焦點。因此，應兼顧未來的發展趨勢，隨時關注立法及市場趨勢，應在業務創新和制度制定中注意以下幾種趨勢，培養靈敏的立法及市場嗅覺：正式立法前監管者已審批通過的同業業務；立法空白但不違背法律法規禁止性規定且已被市場普遍接受的模式；國內空白的引進業務；已正式向社會征求意見或交付審議的立法草案中的新突破；我國將加入的國際條約中的許可業務；最高人民法院判例中已認可的新型法律關系等。

　�。ㄓ嵊拢�恒豐銀行首席風險官、中國人民大學兼職教授，清華大學深圳研究生院校外導師，先后在美國摩根大通銀行、美國運通公司等從事新資本協議、戰略規劃、風險管理、金融衍生品交易與定價模型、金融信息安全等工作，曾任職于平安銀行風險管理部兼新資本協議辦公室總經理、中國銀行業監督管理委員會監管二部，參與起草《商業銀行資本充足率管理辦法》等中國銀行業監管法規文件，具有全面的國際銀行先進風險管理工作經驗和國內銀行風險管理工作經驗。著有《貨幣、銀行與經濟》、《銀行全面風險管理與資本管理》、Asset Returns and Demographic Effects、Quality Choice Simulation and Implication Based on Individual Conjoint Analysis 等。本文刊載于《當代金融家》雜志2015年第3期）