非公36條的落實進(jìn)展緩慢，最大的阻力當(dāng)來自于與其精神相悖的法律法規(guī)

　　文/本刊記者 孔志國

　　“非公36條”已經(jīng)出臺近一年半，但是并沒有取得民營企業(yè)家們所預(yù)想的效果，這可能與“非公36條”設(shè)計之初對其落實時可能于現(xiàn)有的法律體系產(chǎn)生的觸動估計不足有關(guān)。有權(quán)威人士斷言，如果說非公36條的落實進(jìn)展緩慢，最大的阻力當(dāng)來自于與其精神相悖的法律、法規(guī)。此言可謂一語中的。

　　關(guān)聯(lián)法律為數(shù)眾多

　　36條的每一條，后面基本上都關(guān)聯(lián)著為數(shù)眾多的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策性文件。

　　有研究報告稱，“如果從民營企業(yè)的角度來說，現(xiàn)行的法律、法規(guī)和規(guī)章明確規(guī)定民營企業(yè)開業(yè)登記前，需要進(jìn)行前置審查、審批或?qū)嵭性S可證制度的有20多部法律、60多部法規(guī)和規(guī)章，包括14個行業(yè)、149個經(jīng)營項目，涉及公安、衛(wèi)生、文化、旅游、房管、勞動等38個政府行政管理部門。且有些職能部門通過規(guī)章形式，自行規(guī)定實行許可證制度或擅自擴(kuò)大實行許可證制度范圍。”這一報告并未把規(guī)章、政策性文件包含其中，不過聯(lián)想到諸多部門、各級政府機(jī)關(guān)政府職能部門牽涉其中，我們盡可以發(fā)揮想象力去考慮這項工作的繁重。

　　例如，在放寬市場準(zhǔn)入和給予民營經(jīng)濟(jì)公平待遇方面，非公36條允許非公有資本進(jìn)入法律法規(guī)未禁入的行業(yè)和領(lǐng)域，并在進(jìn)入壟斷行業(yè)、公用事業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施、社會事業(yè)、金融服務(wù)業(yè)、國防科技工業(yè)等領(lǐng)域明確了改革方向和措施。這其中涉及到的法律就有《民法通則》《證券法》《反不正當(dāng)競爭法》《郵政法》《鐵路法》《民航法》，等等。其中，《證券法》已經(jīng)修改完畢，《合伙企業(yè)法》正在修改，其他法律基本上都有待修改或者出臺。

　　當(dāng)然，在現(xiàn)實中，有關(guān)規(guī)章及文件的影響力可能不見得低于法律。這個活生生的例子就是原國家經(jīng)貿(mào)委頒發(fā)、國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的有關(guān)石油行業(yè)“38號文件”(《關(guān)于清理整頓小煉油廠和規(guī)范原油成品油流通秩序的意見》國辦發(fā)[1999]38號)。該文件規(guī)定石油的開采、煉制、銷售由中石油、中石化經(jīng)營，保證了兩個企業(yè)的壟斷地位而禁止了其他所有企業(yè)進(jìn)入。雖然2004年12月2日，國家商務(wù)部下發(fā)《成品油市場管理暫行辦法》，不再要求新建加油站必須由兩大集團(tuán)控股。但不少民營石油企業(yè)仍認(rèn)為，該“辦法”還是對民企進(jìn)入成品油批發(fā)和零售市場構(gòu)成了實際的限制，因為許多民企無法滿足“具有穩(wěn)定的成品油供應(yīng)渠道”這一條件。此外，該辦法公布后，38號文件并沒有廢止，一些民營企業(yè)即使獲得了成品油批發(fā)和零售資格，由于油源受限，仍無法正常經(jīng)營。

　　在改善金融服務(wù)、加大財稅支持方面，非公36條規(guī)定，要加大各類銀行信貸支持力度，推進(jìn)多層次資本市場建設(shè)，開發(fā)適合非公有制中小企業(yè)特點的金融產(chǎn)品和服務(wù)，建立健全信用擔(dān)保體系。同時，完善有關(guān)財稅支持政策。這涉及到現(xiàn)有《企業(yè)所得稅暫行條例》《銀行法》《擔(dān)保法》《商業(yè)銀行法》《公司法》《信托法》《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》《貸款條例》《合作金融法》《個人企業(yè)法》《中小企業(yè)促進(jìn)法》《個人所得稅法》，等等。其中，《公司法》《個人所得稅法》已經(jīng)修改，《合作金融法》需要進(jìn)一步探討立法的可能性，而《銀行法》《擔(dān)保法》《中小企業(yè)促進(jìn)法》《企業(yè)所得稅法》等則需要修改。

　　再例如，在發(fā)展社會中介服務(wù)、完善社會服務(wù)體系方面，非公36條規(guī)定，加大對各類社會中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的支持力度，積極開展創(chuàng)業(yè)服務(wù)。這則涉及到《律師法》《會計法》以及各相關(guān)行業(yè)規(guī)章、各相關(guān)行業(yè)協(xié)會管理規(guī)定的修改。

　　法規(guī)修改阻力重重

　　對一些制約民營企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和行政規(guī)章廢止、修改與完善是進(jìn)一步落實36條的題中應(yīng)有之義。也正因為此，國家法改委與國務(wù)院法制辦經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)于今年初已經(jīng)下發(fā)《關(guān)于清理限制非公有資本市場準(zhǔn)入及非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)定的通知》，現(xiàn)在該通知精神有些地方已經(jīng)傳達(dá)到縣市一級。

　　不過，需要注意到，非公36條的一開始就要求“國家有關(guān)部門與地方人民政府要盡快完成清理和修訂限制非公有制經(jīng)濟(jì)市場準(zhǔn)入的法規(guī)、規(guī)章和政策性規(guī)定工作。外商投資企業(yè)依照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。”遲至方開始此項工作，阻力可見一斑。有知情人士透露，對36條的落實，“比如工商管理、稅務(wù)支持力度相對比較大，海關(guān)、衛(wèi)生、環(huán)保、質(zhì)檢支持步子稍微慢一點點。”

　　此外，還要注意到，非公36條作為國務(wù)院的一個政策性文件，從法律效力的角度來看，層次不是太高，這也是為什么《關(guān)于清理限制非公有資本市場準(zhǔn)入及非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)定的通知》強(qiáng)調(diào)主要“清理的重點是現(xiàn)行規(guī)章、規(guī)范性文件及其他文件在市場準(zhǔn)入、財稅金融支持、社會服務(wù)、權(quán)益保護(hù)和政府監(jiān)管等方面與‘非公經(jīng)濟(jì)36條’不一致的所有規(guī)定”的原因。非公36條是否可以推動相關(guān)法律的修改、相關(guān)法律參考36條修改到什么程度，還要由全國人大和國務(wù)院根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定辦理。

　　但是，不管怎么說，如果能如《關(guān)于清理限制非公有資本市場準(zhǔn)入及非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)定的通知》所說，年底把這項工作如期完成，已經(jīng)是很大的功績。

　　利益之爭須行政方式破解

　　法律法規(guī)障礙其實和利益集團(tuán)利益沖突的障礙其實是聯(lián)系在一起的。

　　我國反壟斷立法在一定程度上受到壟斷行業(yè)的抵制。在多年的計劃經(jīng)濟(jì)中發(fā)展起來的自然壟斷的行業(yè)，如電信、郵政、電力、鐵路等部門，出于自身既得利益的考慮，對反壟斷立法自然頗有微詞。

　　不同的壟斷背后又有不同的“老板”——主管的行政部門。不同的政府部門有自身的不同利益，而反壟斷法作為規(guī)范市場競爭秩序最重要的法律制度，它的頒布和實施勢必會影響我國現(xiàn)有的涉及市場競爭的其他法律制度，使不少權(quán)力以及它所伴生的利益從政府部門中分離出來，因此，反壟斷立法一直以來還承受著來自各政府部門的巨大阻力。

　　從立法體制上說，我國現(xiàn)時期總體上還是行政主導(dǎo)型的立法時期。法律的修改、制定更多地取決于相關(guān)部門意見，這造成了行政主管系統(tǒng)事實是大多數(shù)立法的主導(dǎo)力量。譬如，郵政法肯定要由郵政部門參加甚至是主導(dǎo)，國資法肯定要由國資委參加甚至主導(dǎo)。這里面存在的一個問題是，由于在立法過程中一部法律的利益相關(guān)者發(fā)言權(quán)往往是不平等的，對信息的了解程度和掌握程度也不一樣，在立法的結(jié)果上就會處于弱勢。還未出臺的法律先行不議，以前出臺的所有和各部委、各壟斷企業(yè)有關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策性文件，這種痕跡太明顯了。因此，非公36條面臨的來自利益集團(tuán)的障礙很多是來自擁有各種行政權(quán)力的部委，這些部委是否愿意積極推進(jìn)非公36條的落實，主要還是看其是否愿意放棄自己將會失去的行政權(quán)力后面涵蓋的利益。

　　當(dāng)然，談到利益集團(tuán)，人們主要談?wù)摰倪�是壟斷行業(yè)、壟斷企業(yè)的利益。《反壟斷法》的出臺對于打破壟斷肯定有所幫助，但是，出臺后的《反壟斷法》能否及時出臺、出臺后作用如何都還需要觀察。著名法學(xué)家江平指出，我們需要有更寬闊的視角，《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》的作用或許相若。當(dāng)然，還有觀察者指出，“解鈴還需系鈴人”，打破行政性壟斷，采取行政化的手段，“快刀斬亂麻”，也許也是一個選擇。