不要拔高獨立董事

　　文｜楊琳樺

　　在現有體制下，獨立董事很難完成保護中小股東利益的任務。如果體制問題不能解決，不要說獨立董事，任何人都不可能完成這個任務

　　《全球財經觀察》：從制度上理解，獨立董事在董事會中被預期擔當一個什么樣的 職責？您認為這種預期是否合理？

　　施天濤：一般地說，獨立董事是改善公司治理的一種手段。在法律上，任何一個制度都要有所預期，綜合過去的經驗與認識，獨立董事可能會在幾方面發揮作用。

　　大多數人認為獨立董事的功能在于保護中小股東利益，除此之外，獨立董事還可能承擔 一種更為寬泛的社會責任。比如，公司董事在做出決策時，需要考慮其是否符合職工、債權人，或者所在社區的利益等。這個社會責任是落在董事會或公司管理層身上的，但獨立董事在其中發揮的作用可能更大一些。另外，獨立董事還要對公司管理層進行監控。

　　我國推行獨立董事制度的主要目的在于賦予獨立董事一個保護中小股東利益的職責，但他們實際所預期的目標可能更多，事實上包括剛才所說的幾個目標。任何一個國家的獨立董事制度都很難同時滿足這三個一般性目標。

　　我認為從中國的實際情況看，最好能將獨立董事的目標具體定位在其中一點。就社會責任而言，即使在西方國家也還是有爭論的。從法律上看，公司的社會責任難以設計成為一個法律制度。

　　從實際上看，讓公司承擔過多的社會責任可能阻礙公司的發展。

　　《全球財經觀察》：從我們國家目前的情況看，您認為獨立董事是否能執行您所說的第一個目標，也就是保護中小股東的利益？

　　施天濤：在現有體制下，獨立董事很難完成這個任務。這主要涉及體制的缺陷。如果體制問題不能解決，不要說獨立董事，任何人都不可能完成這個任務。現在，公司企業"一股獨大"的現象還很普遍，很嚴重，國有股東占支配地位，而獨立董事與其他董事一樣，要通過股東會選舉，在選舉中，大股東擁有最大的發言權。如果現在公司企業的資本結構不改變，在下位的獨立董事想要代表小股東對抗大股東，是不可能的。

　　現在有一個誤解是，似乎一旦推行獨立董事制度，所有問題就能解決，這是錯誤的。我們首先要對獨立董事有一個明確定位，不能使其承擔太多的負擔；其次，即使獨立董事在某些方面能真實發揮作用，他也只能發揮那點作用。所以，這可能是認識上的問題，而不是獨立董事自身的欠缺。退一步講，即便獨立董事能夠起到保護中小股東的作用，也是抽象的，間接的。因此，至少我們可以說，獨立董事不能起到直接維護中小股東的作用。但如果獨立董事對公司管理層監督好了，使管理層少犯決策錯誤，使管理層忠實于公司，間接可以達到保護中小股東的作用。

　　《全球財經觀察》：您是否認為獨立董事的作用主要應該落實到第三個目標上，即對公司管理層進行監控？

　　施天濤：獨立董事最終能干什么，涉及董事會的功能。董事會是公司中執行經營管理的一個機構。那么，董事在執行業務的過程中會存在什么問題呢？

　　我想主要有兩點，一是董事會的責任心，他在管理過程中是否盡心盡責為公司利益考慮；第二用經濟學術語來說，是一個自私與貪婪的問題。法律上要求公司管理層對公司忠誠，但有可能他是不忠誠的。我想，獨立董事應在這兩個方面切入其中一個，即獨立董事的主要功能在于監控公司管理層是否對公司忠誠，這樣可能會比較合適。獨立董事現在無法解決公司董事的責任心，但是，如果內部董事的忠誠出了問題，獨立董事就應該發揮作用。就是說在內部董事的利益沖突交易或者自我交易中，如果侵害了公司的利益，獨立董事應當負責。獨立董事的定位應該在此。

　　《全球財經觀察》：那么，針對董事會的關聯交易或者自我交易，獨立董事應該怎樣發揮他的作用？

　　施天濤：如果公司發生關聯交易或自我交易，那交易必須經過獨立董事的同意。在這種交易中，其實并非一定需要使用獨立董事的概念。我們可以先來看看美國的做法。在美國法律中，如果你是公司董事和經理，你自己與公司發生了交易，行為本身無所謂好壞，但必須公平。為了滿足公平要求，只要在程序上經過非利害關系董事的同意即可。

　　非利害關系董事，是指董事會中未參與交易的其他董事。當程序完成后，如果有人再提出異議，那么無論是關聯交易還是自我交易，法院基本不會理睬。當然，獨立董事與非利害關系董事并非完全一致的概念，但獨立董事卻是從非利害關系董事概念發展起來的，只不過再加上一個外來的因素。

　　我覺得，最好是把獨立董事的功能放在一個比較實在的地方。不管美國也好，中國也好，究竟想讓獨立董事做什么，它不能是一個抽象的概念，不能讓他完成你所預期的所有事情。監控內部人的自我交易或者關聯交易正是獨立董事存在的根本所在。

　　《全球財經觀察》：您是否認為現在推行的獨立董事制度，更多是落實在宏觀層面上？

　　施天濤：我們在推行獨立董事時，實際上是采取了一個自上而下、自外而內的方式，這說明中國的整個體制改革很少注意發揮企業自身的作用和市場力量。獨立董事問題的解決應該是直接切入到董事會的問題所在，如果獨立董事要真正發揮作用，就要從公司管理層內部的某一個點上切入。

　　以美國公司出現自我交易為例子，現代法律不認為自我交易肯定是壞的，主要是要做得公平。從程序上切入，比較好確定公平，如果是從實質切入的話，公平的標準很難掌握。因此，現代法律更傾向于通過程序來解決公平問題。

　　當然，還有一種可能性是，假如這個董事會所有的人都卷入了這種關聯或者自我交易，那么就將其提交股東會批準，如果股東會認可，道理也是一樣的。

　　但是，如果前面兩種情形都不存在，就需要由法院來審查該交易是否公平。在美國采用的這三種方法中，你可以看出，前兩個方面由程序控制，最后才是實質控制。

　　從某種意義上說，這樣一個措施也可以避免內部董事和外部董事的敵對情緒，從正面看，這是監控公司內部董事的一個措施，從另外角度講，為了安全起見，內部董事可能也很愿意接受這樣的獨立董事。這兩個方面，彼此都有好處，可以減少他們的矛盾，進入到一個互相接受認可的過程。

　　美國的非利害關系董事，不是我們這樣抽象的獨立董事。我舉這個例子是想說明，推行一個制度的指導思想，應該是從這個制度要解決什么具體問題出發。

　　《全球財經觀察》：目前，監督獨立董事的，除了中國證監會的一些法律條文，主要還是靠獨立董事的一種職業自律和對信譽喪失的一個憂患意識，您認為這種現象是否正常？

　　施天濤：對獨立董事的監督，不需要一個專門的特別立法來實現。至于是否需要職業道德，這是一個軟環境，不在法學的討論范圍內。其實，對獨立董事的監督主要就是一個獨立董事的責任問題，這和一般董事沒有特殊的地方。

　　法律要給董事和經理設立兩個義務：一是注意義務，二是忠實義務。前者解決管理者的責任心問題；后者解決管理者的忠誠問題。這種義務和責任由法律設定后，那么誰來執行呢？在公司法制度中，如果董事經理侵犯了公司利益，原告當然是公司，但公司是否起訴又由他們決定，導致往往放棄訴訟，公司利益得不到保護。

　　所以，法律還要有一個派生訴訟制度。而我們現在的《公司法》中，還缺乏這樣一個連環機制。要落實獨立董事的責任，首先要在法律中建立一套義務和責任機制。如果總是通過行政來做，不是辦法。

　　證監會要求獨立董事把在董事會表決反對的原因寫入案要，我覺得這是過分的。有些原因，獨立董事可能不想說，比如我知道那是腐敗的現象，我決定反對或者棄權，但至于是否腐敗，獨立董事沒有責任要去揭露，這種規定走得太遠了。

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