“傳導效應”

　　陰影不期而至，可口可樂和匯源卻沒有足夠重視

　　就在可口可樂和匯源提前開啟香檳、歡慶并購成功在望的時候，事情有了意想不到的變化。

　　2008年冬季的一天，一群澳大利亞人來到中國，其中包括澳大利亞競爭與消費者保護委員會(ACCC)前主席艾倫費爾斯(Allan Fels)。他們此行的目的，是與中國反壟斷審查機構同行交流經驗。

　　年輕的中國反壟斷局官員們，試圖從世界其他國家的同行身上汲取營養，指導他們掌握和運用反壟斷這一法律工具。

　　曾擔任歐盟競爭執法高級官員、愛爾蘭競爭管理局成員，現為美國奧睿律師事務所(Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP)合伙人的泰德亨尼貝里(Ted Henneberry)，也曾于2008年12月來北京參加中美反壟斷法研討會。研討會上，中國同行驚人的謙虛和學習能力給他留下了深刻印象。

　　“他們特別想知道到底如何做好分析，他們想做到國際最高水準，缺乏的只是經驗。”亨尼貝里說，“當時，他們的另一大關注就是理論的應用，怎么適應中國市場的具體情況，怎么做在中國才是最好的。”

　　亨尼貝里在介紹案例時，提到了美國和歐盟對通用電氣并購霍尼韋爾的不同裁決，同時強調，歐洲這種過于保護企業競爭者的做法可能對消費者不利。

　　2001年，通用電氣并購霍尼韋爾的申請獲得了美國司法部批準，卻在隨后遭到了歐盟委員會的否決。歐盟認為，通用電氣可能會利用霍尼韋爾在航空設備方面的優勢，進一步擴張自己在飛機引擎方面的生產，造成或加強兩家公司在諸多領域的主導地位，導致航空制造業的壟斷。

　　而中國人最感興趣的案例，則是2003年ACCC否決可口可樂并購Berri的案子。2003年11月25日，ACCC發布公告，否決了可口可樂Amatil公司收購澳大利亞最大果汁生產商Berri公司的交易申請，理由是：碳酸飲料和果汁飲料為“互補”的關聯產品，并購后將發生“傳導效應”(conductivity principle)，可口可樂有動機和有能力利用自身的市場支配地位，增加Berri的果汁銷售，并且通過其他非食品店渠道銷售Berri果汁，具有排除或限制競爭的效果，會減少消費者的選擇。

　　在上述這兩樁案例中，“傳導效應”都成為并購遭否決的主要理由。也正是這一點，而不是外界原以為的對“相關市場”認定的爭議，成為了阻擋可口可樂并購匯源的真正障礙。

　　多位反壟斷法專家在接受《財經》采訪時都表示，商務部反壟斷局與包括澳大利亞同行在內的各國反壟斷專家經常進行業務交流，受Berri案的影響很大，后來的裁決結果，部分借鑒了ACCC的否決思路。

　　商務部新聞處負責人在回答《財經》記者有關的疑問時，也曾列舉過可口可樂并購澳大利亞果汁企業失敗的案例。

　　事實上，作為《反壟斷法》實施以來第一個具有指導意義的“標桿案例”，負責審查的官員們不可能感受不到各方面高度關注所帶來的壓力。

　　可口可樂和匯源及其支持者們，也在想方設法平息中國國內輿論的反對聲音；并搜集各種材料和證據，試圖證明收購不會帶來可口可樂在中國果汁領域的壟斷，也不會消滅匯源的品牌。然而，熱衷于“保護民族品牌”的網民們以及一些害怕并購會威脅自身生存空間的同業企業，則希望被人戲稱為“沒有牙齒的老虎”的《反壟斷法》展示威力。

　　來自外部的壓力，還可能包含了此前在外資并購領域中的一宗腐敗窩案帶來的陰影。2008年8月以來，原商務部條法司巡視員(正司級)郭京毅因涉嫌腐敗被“雙規”。此后，在商務部、國家工商總局、國家外匯管理局等政府部門，相當一批直接負責外資并購審批的官員和一些從事外資并購法律服務業務的律師涉案被查。該案至今未結束調查，由此引起的軒然大波，令直接負責審批的官員噤若寒蟬。

　　種種場外因素俱在，決定了針對匯源案的反壟斷審查不可能輕而易舉地結束。

　　2008年12月20日，匯源并購案初步審查的截止日。可口可樂沒有接到“審查通過”的喜訊，而是等到了一份進一步審查的書面通知，重點是對集中造成的各種影響進行評估。

　　一周后，商務部舉行了果汁飲料企業聽證會，華邦、農夫山泉、牽手果汁等企業以及中國飲料工業協會人士均在獲邀之列。一位匯源公司高管告訴《財經》記者，聽證會之前，商務部又找到匯源，要求其補充相關申報材料，包括經營狀況、銷售額、利潤、營業規模以及市場份額等。據消息人士透露，在這次聽證會上，大部分企業都對并購案表示反對。

　　可口可樂和匯源并沒有意識到，“傳導效應”的陰影已經不期而至。

　　前述知情律師告訴《財經》記者，早在2008年七八月間，可口可樂為反壟斷審查準備資料的最初階段，負責該階段法律事務的律師團就曾提醒過可口可樂：除了市場份額這一項指標，還有其他一些無法依據硬性指標來考量的因素，比如說品牌價值推及的“市場影響力”、企業的運營實力，都是考量企業是否“具有市場支配地位”的因素。這種“市場支配地位”以及不同市場間可能存在的“傳導效應”可能會成為審批的障礙，可口可樂應在這些方面“把工作做到很細才行”。但是，或許是過于樂觀，可口可樂方面并未在這方面積極行動。

　　2009年2月9日，商務部外資管理司副司長林哲瑩在參加一個論壇時，不公開地表示了對可口可樂收購匯源案的擔憂，稱收購面臨三大困難：媒體過度炒作對商務部行政形成一定干擾；收購對匯源民族品牌的后期影響未知；需從整個產業健康發展的角度作出評估。

　　種種不利的信號，沒有引起可口可樂和匯源的足夠重視。之后，商務部曾希望可口可樂和匯源作出承諾，消除可能排除、限制競爭的負面影響，并與可口可樂公司進行了多輪商談，向可口可樂公司明確指出此項收購的各項競爭問題，要求其在限定期限內提出解決方案，比如在收購中將“匯源”品牌排除在外。3月初，可口可樂公司提出了初步解決建議，進一步商談后，又提出了最終方案，但終未消除商務部的顧慮。

　 　“什么壟斷也壟斷不到果汁”

　　中國反壟斷審查部門選擇了“主動”而“嚴厲”的干預，這是一個引起巨大爭議的決定

　　2009年3月18日，商務部作出了最終裁決，禁止可口可樂公司收購匯源公司。這成為2008年8月1日中國《反壟斷法》實施以來，首個被否決的案例。

　　此前，商務部反壟斷局共收到40起經營者集中申報，依照法律規定立案審查了29起，已審結24起；其中無條件批準23起，對于一起可能具有排除、限制競爭效果的集中——全球啤酒業巨頭英博出資520億美元收購同業安海斯-布希公司，商務部在與申報方商談后附加了限制性條件予以放行。

　　可樂收購匯源案，成為一個引起巨大爭議的決定。

　　支持者認為，這顯示了中國《反壟斷法》的威力。中國政法大學競爭法研究中心主任時建中認為，否決表明中國對于市場競爭秩序的保護已經開始了。中國社會科學院經濟法研究室主任、全國人大法工委反壟斷立法顧問王曉曄對結果早有預料，在她看來，《反壟斷法》就是一個保護市場競爭的法律，兩個在國內市場上實力最強大的企業合并容易形成壟斷，現在沒有通過這項并購，保證了消費者的選擇權，有利于維護飲料市場的競爭。

　　“這個決定跟貿易保護沒有關系。”王曉曄表示。

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