中國的《反壟斷法》

　　在中國，貿(mào)易協(xié)會(huì)的會(huì)員企業(yè)通常仍會(huì)通過會(huì)談就價(jià)格及商業(yè)實(shí)踐達(dá)成一致——這正是新制度特別禁止的行為。不過，律師們警告，不要將反壟斷法視為萬能藥。高偉紳(Clifford Chance)駐香港的艾莉森·林賽(Alison Lindsay)表示：“新法律應(yīng)該會(huì)給這個(gè)領(lǐng)域帶來更大的確定性，但這一點(diǎn)本身并不能為外國投資者創(chuàng)造巨大的商機(jī)。更大的機(jī)會(huì)可能來自同時(shí)放開對(duì)一些部門的管制。”

　　并購的營業(yè)額門檻

　　從金融服務(wù)到電訊等行業(yè)，中印兩國都對(duì)外商投資實(shí)施了限制。但許多觀察人士擔(dān)心的是新法律對(duì)并購交易的直接不利影響，甚至是那些主要發(fā)生在中印境外的交易。

　　8月3日，中國國務(wù)院發(fā)布了經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的新規(guī)定，根據(jù)剛剛生效的《反壟斷法》，這將觸發(fā)公司合并申報(bào)。正在進(jìn)行合并、全球營業(yè)額合計(jì)達(dá)到100億人民幣(合14.6億美元)的公司，如果各自在中國的營業(yè)額達(dá)到4億人民幣，則必須申報(bào)待批。如果合并雙方在中國的營業(yè)額合計(jì)達(dá)到20億人民幣，而各自在中國的營業(yè)額亦達(dá)到4億人民幣，則同樣需要向中國政府報(bào)批。法律界人士認(rèn)為，這些新規(guī)定會(huì)推遲或阻止一些備受矚目的跨境交易。

　　印度的情況與此類似。印度本月公布的法律修訂草案，就連富有經(jīng)驗(yàn)的律師都認(rèn)為其極為復(fù)雜。該草案設(shè)定的門檻以全球及國內(nèi)營業(yè)額為基礎(chǔ)，一旦達(dá)到相關(guān)規(guī)定，企業(yè)就必須提出并購申請。指引提出，對(duì)于涉及大型國際公司的交易，如果擬議結(jié)盟的雙方在印度擁有資產(chǎn)達(dá)到5000萬美元，或者在印度的年?duì)I業(yè)額達(dá)到1.5億美元，那么收購方就必須申請反壟斷批準(zhǔn)。

　　企業(yè)紛紛抱怨，中印的營業(yè)額門檻會(huì)令許多完全或幾乎不涉及本土競爭和消費(fèi)者的交易受到限制。上月卸去孟買商會(huì)(Bombay Chamber of Commerce)會(huì)長職務(wù)的諾華(Novartis)印度公司主管倫吉特 ·沙安尼(Ranjit Shahani)表示：“在印度，交易規(guī)模不斷擴(kuò)大，營業(yè)額也在快速上升。從這個(gè)背景來看，這些門檻都設(shè)得太低了。”

　　律師們預(yù)計(jì)，全球任何地方的大型企業(yè)——即便在中國或印度有有限的業(yè)務(wù)——都必須首先獲得中國或印度政府的批準(zhǔn)，才能完成大規(guī)模的全球交易。從必和必拓(BHP)與力拓(Rio Tinto)到微軟(Microsoft)與雅虎(Yahoo)，可能受到影響的企業(yè)幾乎是數(shù)不勝數(shù)。

　　眾達(dá)(Jones Day)律師事務(wù)所駐上海的王智平(Peter Wang)說：“在中國，這類大規(guī)模境外交易當(dāng)然會(huì)像在其他地方一樣受到密切關(guān)注。人們預(yù)計(jì)，像其他地方一樣，一些此類交易在中國會(huì)引發(fā)種種問題，需要進(jìn)行更仔細(xì)的審查，并由此造成一些拖延，這種預(yù)期也是合理的。”

　　內(nèi)外有別？

　　在中國，并購申請有可能只是一種形式，也有可能會(huì)在申請獲得批準(zhǔn)或遭到拒絕前造成長達(dá)6個(gè)月之久的拖延。與印度不同，目前尚不清楚中國的競爭監(jiān)管當(dāng)局將如何對(duì)待涉及私人股本或合資企業(yè)的交易。

　　另一個(gè)重要的問題是，中國本土企業(yè)是否會(huì)受到同樣的詳細(xì)審查。與外資企業(yè)不同，到目前為止，中國本土企業(yè)的并購交易還不需要申請批準(zhǔn)。新法律將適用于中資企業(yè)，但對(duì)于仍然是中國經(jīng)濟(jì)主體的國有企業(yè)卻存在一個(gè)漏洞。如果政府想豁免它們，也許就能做到。新法律對(duì)國有企業(yè)適用規(guī)定的模糊是有意而為之，其具體運(yùn)用仍有待觀察。

　　在印度，一份并購申請觸發(fā)的等待期最長可達(dá)210天，而歐盟和美國一般為30至60天。多年來，在與以效率低下聞名的印度政府機(jī)構(gòu)打交道的過程中，印度商界領(lǐng)袖已是傷痕累累。他們自信地預(yù)言，印度競爭機(jī)構(gòu)將缺乏及早決策所需的專業(yè)技能和動(dòng)力，尤其是在復(fù)雜的案子上。

　　沙安尼表示：“如果這些嚴(yán)酷的權(quán)力機(jī)構(gòu)在兩年前已經(jīng)就位，那么塔塔(Tata)/哥魯氏(Corus)這樣的交易就永遠(yuǎn)不會(huì)發(fā)生。塔塔就會(huì)失去那筆交易。印度政府機(jī)構(gòu)速度太慢。”

　　孟買的一位資深投資銀行家表示，金融業(yè)只能服從于對(duì)并購交易有負(fù)面影響的新法律，但他補(bǔ)充道：“新法律遲早會(huì)阻礙印度公司的高調(diào)海外收購。到時(shí)候，所有的禁錮都會(huì)被打破，而政府將在壓力下被迫對(duì)法規(guī)進(jìn)行修改。”

　　隱憂閃現(xiàn)

　　法律的實(shí)施也是一個(gè)大問題。中國政府內(nèi)部之爭已經(jīng)阻止了一家指定專業(yè)機(jī)構(gòu)的誕生，在塵埃落定之前，中國商務(wù)部(Ministry of Commerce)、中國國家工商行政管理總局(SAIC)和國家發(fā)改委(NDRC)將共同承擔(dān)執(zhí)行責(zé)任。

　　英國富而德律師事務(wù)所(Freshfields Bruckhaus Deringer)的亞歷克斯·波特(Alex Potter)補(bǔ)充表示，這樣的權(quán)力分割，特別是在工商總局與國家發(fā)改委之間，很容易引起“管制混亂”。

　　印度建立了印度競爭委員會(huì)(Competition Commission of India)，最近還設(shè)立了競爭上訴法庭(Competition Appellate Tribunal)，聽取針對(duì)印度競爭委員會(huì)的指令提起的上訴。但商界擔(dān)心，兩家機(jī)構(gòu)不會(huì)提供具備足夠競爭力的薪酬來吸引最有頭腦的人，而且兩家機(jī)構(gòu)都沒有足夠的經(jīng)驗(yàn)應(yīng)對(duì)可能出現(xiàn)的辦案量。對(duì)國際律師及會(huì)計(jì)師事務(wù)所在印度執(zhí)業(yè)能力的嚴(yán)格限制，可能會(huì)進(jìn)一步增加一些全球性交易的復(fù)雜性。

　　高偉紳印度辦事處的資深律師馬尼什·巴爾(Manish Bahl)表示，印度允許企業(yè)用電子郵件提出并購申請的做法為世界首創(chuàng)，值得贊許，而在文件中使用英語所帶來的時(shí)間和成本效益也不應(yīng)被低估。

　　由于近年來外向并購交易的增多，中印兩國企業(yè)已逐漸熟悉了該如何應(yīng)對(duì)世界各地的反壟斷制度。同樣，全球領(lǐng)先的企業(yè)對(duì)于在多個(gè)司法轄區(qū)申請并購批準(zhǔn)也已經(jīng)習(xí)以為常。

　　不過，中國和印度努力打造各自更順應(yīng)公民需求的資本主義形式的努力，歸根結(jié)底取決于創(chuàng)造一種競爭文化——這不是僅憑法律本身就能實(shí)現(xiàn)的。貝克-麥堅(jiān)時(shí)律師事務(wù)所(Baker & McKenzie)駐上海的呂俊輝(音譯)表示：“需要讓人們意識(shí)到，他們不應(yīng)該與競爭者討論定價(jià)及其他事宜。競爭法仍屬于新生事物，在中國如此，在亞洲也普遍如此。”

　　陳云飛 秦月 譯