文/新浪財經意見領袖專欄作家 熊定中

　　在“ZAO”的換臉技術引爆網絡熱點后，社會輿論的關注點也開始逐漸轉移。公眾開始對“ZAO”所制定的“用戶協議”及“隱私政策”文本內容進行討論，特別是涉及“個人信息保障”及“知識產權”等方面的法律問題成為研討主流。

　　一、AI換臉新時尚

　　近日，一款名為“ZAO-逢臉造戲”（下統稱“ZAO”）的APP橫空出世，并在社交網絡上掀起了一陣“換臉”風潮。

　　根據“ZAO”在App Store頁面的介紹，其產品可以“用你的臉制作網絡熱門表情包”“用你的臉出演經典電影”“用你的臉跟idol飆戲”“用你的臉和朋友的臉一起飆戲”，并且明確了“僅支持拍攝真實人像照片進行換臉”“不允許使用網絡或公開人像照片進行換臉”。

　　目前網絡上提供同類型服務的應用還有不少，在中國區的APPstore里以“換臉”為關鍵詞，可以檢索出不下十個APP應用，例如主打“全民AI視頻換臉做演員”的“顏技”APP。

　　近年來，由于互聯網行業競爭大大加劇，各類互聯網企業不得不尋找新的增長點尋求轉型。在產品開發的初期，大多數互聯網企業的現狀是在重視技術創新、服務模式的創新，但并未將創新對應的法律的合法性審查放在同等重要的位置。因此，一般新技術新產品的應用在極大概率上存在著較大的法律風險。

　　二、換臉技術背后的法律風險

　　值得慶幸的是，在“ZAO”的換臉技術引爆網絡熱點后，社會輿論的關注點也開始逐漸轉移。公眾開始對“ZAO”所制定的“用戶協議”及“隱私政策”文本內容進行討論，特別是涉及“個人信息保障”及“知識產權”等方面的法律問題成為研討主流。不論相關討論內容的正確性與否，至少展現了當下人們對新產品或服務不再局限于關注實用性或趣味性，而是上升到主動審視自身權益保障這個層面上來，這是一個很好的社會現象，可以反向推動互聯網企業注重產品的法律合法性審查。

　　從目前公開的信息來看，除大家已重點討論的“用戶協議”文本內容問題外，“ZAO”還存在如下法律風險。

　　1．用戶的個人信息

　　“ZAO”換臉服務最大的風險在于對用戶人臉數據的收集。對個人來說，其個人信息中有一類是極其敏感的個人信息，如身份證號、行蹤軌跡及指紋人臉等個人生物識別信息，其一旦泄露、非法提供或濫用可能危害人身和財產安全，極易導致個人名譽、身心健康受到損害或歧視性待遇。

　　如人臉這種個人生物信息，是直接采集于人體，與個人主體唯一對應難以變更的信息，一旦被收集長期有效，具有極高的收集利用價值，正基于此，也存在被非法濫用的重大安全風險。

　　隨著科學技術的發展，數據存儲交換的便利使數據利用方式日新月異，如使用人臉數據進行刷臉支付、面部解鎖和實名認證等。但也正是由于人臉數據在應用領域的急速擴張，其存在極大的被超范圍利用可能性，如通過人臉特征來測算一個人的智力水平、性取向和政治傾向，甚至被不法分子用于制作“假視頻”“假照片”以進行虛假宣傳、敲詐勒索和網絡詐騙擾亂社會秩序，而受害者卻難以證明相應素材是“假”的，更難以消除“假”素材給自身所可能造成的惡劣影響。

　　正由于人臉數據的存在被大范圍濫用的可能，對于此類敏感數據的收集、處理和利用，收集主體應需要設計特別的授權同意流程，并在確定收集利用前在內部進行嚴格的安全評估和制定應急預案。

　　在歐盟，GDPR（General Data Protection Regulation）就針對“個人生物識別數據”專門提出了“除非獲得用戶明確同意，或者具有其他正當理由，否則禁止收集、處理上述個人數據”的要求。

　　過去幾年間，歐盟美國等國家都已經出現了因為人臉數據的不當收集利用而引發的處罰或監管案例，例如2019年，瑞典北部城市斯凱爾萊夫特（Skellefte?）的一個地方教育機構被瑞典數據保護機構罰款20560美元（約合20萬瑞典克朗），原因是該機構被發現試用人臉識別技術來監控高中生的出學率，瑞典數據保護機構認為，人臉識別技術侵犯了學生的隱私權，并強調，監控出勤率的方法可以不那么有侵犯性，包括使用那些不涉及攝像頭監控的方法；在美國，針對Facebook面部識別技術的集體訴訟在按計劃進行中。

　　2．用戶協議的流程設置

　　因互聯網產品的特殊性，用戶與服務提供主體間是通過服務主體單方提供的“用戶協議”及“隱私政策”等配套材料來明確雙方的權利義務關系的，用戶并無協商修改權利。

　　無論是“ZAO”的用戶協議還是隱私政策，其文本內容確實存在不少的問題，如已被大家所重點批評的內容的授權條款。但滿足用戶知情同意的條件，使“用戶協議”及“隱私政策”正式生效，并不單方取決于“用戶協議”及“隱私政策”的內容，獲取用戶同意的流程也需要進行合規審視。

　　因此“ZAO”除了應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明外，其實還需要在向用戶告知“用戶協議”及“隱私政策”內容的流程上進行合規配適，如僅是當下將“用戶協議”及“隱私政策”的超連接放置在注冊頁面，既無要求用戶主動勾選，也無強制要求用戶瀏覽的要求，則難以說明其“用戶協議”及“隱私政策”對用戶產生效力。

　　此外在“ZAO”目前公開的“用戶協議”及“隱私政策”中，“ZAO”將服務提供主體明確約定在了“長沙深度融合網絡科技有限公司及其關聯公司”這個范圍。也就是說，提供服務的主體并不是限定在“長沙深度融合網絡科技有限公司”，還包括了范圍不詳的“關聯公司”，那實際上用戶在使用“ZAO”過程中所主動提供和被收集的個人信息都在哪些主體里留存和使用實為一個問號。

　　3．素材著作權和肖像權

　　因用戶在“ZAO”中國使用的原始素材是由服務提供主體在應用中提前內置，用戶僅能從上述素材庫中選取相應“換臉”的對象，若未取得相應素材著作權人的許可，則存在侵犯上述素材著作權的風險。

　　素材庫中的素材是從電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品中截取的片段或含人物的攝影作品，相應的著作權人針對上述作品享有署名權、發表權、修改權及保護作品完整權等著作權。除符合《中華人民共和國著作權法》第22條或《信息網絡傳播權保護條例》第6條規定的，如“為個人學習、研究或者欣賞”等合理使用的情形外，對作品進行使用皆需經著作權人許可，并其支付報酬，且仍需指明作者姓名、作品名稱。而“ZAO”對素材所進行的商業化處理利用難以歸類至合理使用的情形。

　　從目前“ZAO”所公開的“用戶協議”第6條第1）點：“在您上傳及/或發布用戶內容時，您同意或者確保實際權利人已經同意授予‘ZAO’及‘ZAO’用戶全球范圍內免費的、可以對用戶內容進行部分的修改或編輯（如將短視頻中的人臉換成另一個人的人臉等）以及對修改或編輯前后的用戶內容進行信息網絡傳播的權利”的約定來看，“ZAO”將獲取素材庫中素材對應著作權人的許可要求轉嫁給了用戶，暫且不論用戶是否真的有能力獲得相應授權繼而進行使用，“ZAO”作為一個公開的應用平臺，在明知相應素材的使用需要獲得授權的情況下，卻仍然先行將上述素材置于素材庫中供用戶選擇使用，是否有“知法犯法”的嫌疑？

　　但需要強調的是，“ZAO”提供上述素材供用戶使用的行為，并未侵犯原始素材中“被換臉人物”的肖像權。“ZAO”提供的是將用戶上傳的頭像與素材中原始頭像進行“置換”，在這個過程中有兩方面的肖像權存在，一是原始素材中的頭像和用戶自行上傳圖片中的頭像。根據《民法通則》第一百條：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”的規定，我們可以注意到，若侵犯肖像權的要求有一個關鍵前提“以營利為目的進行使用”。通常來說，肖像即人的頭像也就是人臉，針對原始素材中的肖像而言，“ZAO”并未將其“人臉”進行使用，而其使用方式恰恰是去除了“人臉”這個關鍵因素，使原始素材中的人沒有了“臉”，也隨即沒有了侵犯肖像權的可能。例如極端一點來說，如果“ZAO”想從根源上消除侵犯肖像權的不利輿論，可以選擇將原始素材中的“人臉”去除留白（當然這也需要取得著作權人的同意，因為對作品進行了修改），從“換臉”轉變成提供“安臉”服務，這并不會影響最終產出的服務成果，不過對用戶來說，從應用中看到的都是無臉人似乎會有一點驚悚。

　　三、新技術新產品的監管方向

　　互聯網新技術和新產品的應用發展，不僅推動著社會不斷發展和進步，也必然同時存在不同程度的法律風險，甚至產生違規、違法甚至犯罪行為。由于我國相關配套法律制度的缺失以及政府監管的滯后，某個新產品可能在入市后并沒有直接面臨監管或法律制裁的可能，因此在“產品服務是否給社會帶來額外風險”和“產品服務是否可以迅速占領市場”這兩者之間，企業自然會選擇后者作為產品服務模式設計的首要考量因素。同時鑒于互聯網行業存在“行業創新頻次高，且規模增長容易呈爆發態勢”的行業特質，這導致監管部門在資源配置上存在困難，而且一旦監督執法稍有延誤，一些冠以“創新”名目的不良甚至涉嫌違法的項目，就會給社會帶來巨大的難以彌補的危害。

　　因此我們需要建立一個適用于所有參與者的清晰準則，以更好的使互聯網成為創新驅動發展的先導力量，改變著人們的生產生活，有力地推動著社會不斷發展和進步。例如監管部門可以考慮實施產品入市前的事先評估審查制度，并在某些重大民生問題產生影響的互聯網產品入市前，要求企業應當自行對此類產品進行社會秩序和違法后果等方面的合法性審查。如根據新業態產品服務涉及的領域，可以先選取對社會秩序和用戶權益影響較大的“敏感個人信息”“金融服務”方向進行專項治理，要求企業在商業創新前進行一定程度的合規性評估。也即在強調政府市場監管主導作用的同時，引導各類主體參與，促進市場主體自我約束、誠信經營，發揮行業組織的自律作用，形成全社會參與的合力。

　　(本文作者介紹：律師，擅長為廣告公關營銷、網絡數據化產業行業提供定制化法律服務。)