意見領(lǐng)袖剖析瑞幸咖啡22億元財務(wù)造假事件　

　　文/新浪財經(jīng)意見領(lǐng)袖專欄作家 孫溪（明亞保險經(jīng)紀公司資深合伙人）

　　4 月 2 日，瑞幸呈報美國證監(jiān)會（SEC）并公開披露的公告顯示，公司 COO 兼董事會成員劉劍及相關(guān)雇員，自 2019 第二季度開始，從事包括編造交易在內(nèi)的不當行為，第二、 三、 四季度累計財務(wù)造假金額高達 22 億。

　　瑞幸于 2019 年 5 月在美國納斯達克上市， 此次揭露的財務(wù)造假行為將面臨美國相關(guān)法律責任的追究。

　　根據(jù)美國《1934 年證券交易法》項下的一般性反欺詐條款，即著名的 10b-5 規(guī)則，基于對上市公司披露信息之信賴買入股票的投資者，可以對股票發(fā)行人提出民事訴訟。同時，對實施業(yè)務(wù)造假的責任人也有相應(yīng)的刑事責任予以制裁。根據(jù)美國法律，提供不實財務(wù)報告和故意進行證券欺詐的犯罪，要判處 10 至 25 年的監(jiān)禁，個人和公司的罰金最高達 500 萬美元和 2500 萬美元。

　　此外，瑞幸公司、相關(guān)董監(jiān)高，還可能面臨巨額民事索賠的集體訴訟。其實早在今年 2 月份，知名做空機構(gòu)渾水發(fā)布了針對瑞幸的匿名報告，指控瑞幸財務(wù)數(shù)據(jù)不實后，已經(jīng)有多家美國的律師事務(wù)所發(fā)起了針對瑞幸虛假稱述的證券集團訴訟征集。 一旦敗訴，瑞幸將面臨巨額索賠。

　　根據(jù)美國法律對類似案件的索賠額計算方式，即設(shè)定一個時段，當中的最高價，以及事發(fā)后最低價，得出價差，再乘以股份數(shù)量。以2020 年初至今作為時間段來計算，期間瑞幸咖啡 2020 年 1 月 7 日達到最高價 51.38 元/股，事發(fā)后最低價為 2020 年 4 月 2 日 4.9 元/股，公司最新總股本為 2.4 億，由此可粗略計算，瑞幸面臨的賠償總計約為 112 億美元，折合人民幣 754 億元。

　　那么誰可能會為瑞幸面臨的巨額索賠和罰款“埋單”？ 目前大家的關(guān)注點在瑞幸投保的董事責任險上。

　　所謂董事責任險（D&O）， 是以董事、監(jiān)事和高級管理人員（經(jīng)理、董秘、財務(wù)負責人等）向公司或第三者（股東、債權(quán)人等）承擔民事賠償責任為保險標的的一種保險。當被保險的董事、監(jiān)事和高級管理人員在從事公司各項業(yè)務(wù)和經(jīng)營活動時，因為疏忽、過失等行為造人他人損害，或者僅僅因為其所擔任的職位而根據(jù)法律的特別規(guī)定應(yīng)對他人承擔民事賠償責任時，由保險人承擔保險責任。

　　據(jù)報道， 瑞幸在赴美上市前向國內(nèi)多家保險公司投保了“董事責任險”， 約有十多家保險公司以共保的形式參與承保。 其中，平安財產(chǎn)保險公司承保的是基礎(chǔ)層，即一旦觸發(fā)索賠，最先將由平安保險公司承擔賠償責任，超出部分再由其他家保險公司理賠。據(jù)悉，瑞幸的保單共由一層基礎(chǔ)層和三層超賠層組成。從十幾家保險公司共保及四層保險架構(gòu)設(shè)計來看，瑞幸的投保額度預計在 1-2 億元美金左右。（據(jù)筆者所知， 國內(nèi)一家保險公司承保限額一般在 1~2 億元人民幣，基于美股上市風險較大的考量，每家公司承保限額可能更低）

　　那么大家最關(guān)心的是， 董事責任險會不會成為瑞幸的最后一道“護身符” ？

　　首先， 從董事責任險的保險責任范圍來看，分為對董監(jiān)高個人的保障及對公司的保障兩個方面。 對個人的保障包括基于任何賠償請求導致的個人財務(wù)損失，由保險公司代為賠付。對公司的保障包括基于證券類賠償請求或雇用行為賠償請求導致的公司財務(wù)損失，由保險公司代為賠付。

　　涉及到本事件中的證券類賠償請求，無論是個人還是公司，都是在保障責任架構(gòu)內(nèi)的。

　　但是，保險公司最終會否賠付，還要看美國證監(jiān)會對該事件后續(xù)的調(diào)查結(jié)果而定，現(xiàn)在下結(jié)論為時過早。

　　一般來說，董事責任險的除外條款會規(guī)定：“被保險人的任何故意欺詐、不誠實的行為，或者故意違反法律法規(guī)的行為” 作為首要除外責任， 不能獲得保險公司的理賠。 因為保險給予保障的是“誠實經(jīng)營者的賠償責任”，即過失性責任。只有在經(jīng)營中盡到了合理的注意義務(wù)但仍然導致?lián)p害的過失行為才能納入保險責任。而對于“故意”和“犯罪”行為所導致的賠償責任，本就不屬于保險提供賠償機制的本意所在。

　　目前，從公司披露的公告來看，造假的是公司 COO 劉劍及其下屬雇員， 是否會被認定為公司行為， 還有待進一步調(diào)查。如果有證據(jù)證明，該行為不是個人行為，而是公司董事會和管理層的共同行為，財務(wù)造假將被認定為“公司行為”，很難獲得保險的賠付。

　　就公司董監(jiān)高的個人責任而言，可以肯定的是，董事會成員之間，以及董事會與管理層之間，并非當然的“包庇者”與“共謀者”。 那么對于他們個人面臨的民事索賠是否能獲得保險賠付， 是要做區(qū)分對待的。其中一人或多人的欺詐行為，并不必然導致所有董監(jiān)高同時被排除保險賠償責任的范圍。

　　從已經(jīng)啟動的民事索賠集體訴訟來看，美國律師將瑞幸公司的COO、 CEO、 CFO 作為共同被告，要求與公司承擔連帶賠償責任。除上述人員以為，董事長、 董事會秘書、 獨立董事、監(jiān)事們是否會受牽連，成為共同被告？也要看事件進一步調(diào)查情況。這些人員都屬于董事責任險的“被保險個人”，但能不能獲得賠付，就要從主觀過錯程度逐一加以考量了。

　　(本文作者介紹：明亞保險經(jīng)紀公司資深合伙人、美國百萬圓桌MDRT會員、十年律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷、華東政法大學經(jīng)濟法碩士)