作者|陳潔‘中國社會科學院法學研究所、中國社會科學院大學’

　　文章|《中國金融》2023年第16期

　　作為資本市場投資端的重要力量，私募基金行業伴隨著我國資本市場的發展而迅猛壯大，在促進創新資本形成、提升直接融資比重、滿足居民財富管理需求等方面發揮著不容忽視的作用。然而，我國私募基金行業在發展過程中也暴露出一些亟待解決的問題，典型如“偽私募”“亂私募”等現象，積聚了較大的市場風險。作為我國專門規范私募投資基金行業的首部行政法規，《私募投資基金監督管理條例》（以下簡稱《條例》）的頒行，既是針對我國長期以來私募基金監管行政法規層面依據不足而作出的積極回應，也是從頂層設計和市場實踐相結合的角度為私募基金行業發展提供了透明規范、可持續的政策環境和制度基礎。

　　從我國基金行業發展規范的演進脈絡考察，盡管股權投向基金與證券投向基金在法律屬性上并無本質區別，而且私募、公募的區分也只是基于基金募集方式的差異所做的分類，因此二者具備一體規范的必要性和可行性，但我國2003年《證券投資基金法》僅規范基金管理公司公開募集的證券投資基金。2012年修訂的《證券投資基金法》對私募證券投資基金的監管作了規定，但私募股權投資基金仍未被納入《證券投資基金法》的調整范圍。2013年6月，中央機構編制委員會辦公室印發了《關于私募股權基金管理職責分工的通知》，明確將包括創業投資基金在內的私募股權基金的監管職責授予證監會。2014年8月證監會以部門規章形式發布了《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）。2017年8月30日，國務院法制辦公室發布《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》，首次公開征求意見。2020年證監會又出臺《關于加強私募投資基金監管的若干規定》，與《暫行辦法》共同成為私募基金監管的主要規則依據。而在自律規則層面，中國證券投資基金業協會（以下簡稱基金業協會）先后發布了包括《私募投資基金登記備案辦法》及其配套指引在內的一系列自律管理文件，為私募基金市場的運行提供了較為細致可操作的行業規范。經過十年的積累與沉淀，《條例》于2023年6月16日經國務院第八次常務會議通過。《條例》的出臺，使得我國對私募基金行業的治理規范基本實現了由《證券投資基金法》（法律）、《條例》（行政法規）、《暫行辦法》（部門規章）以及基金業協會自律規則組成的層級完備、邏輯清晰的法律體系建構，《條例》也成為我國私募基金行業法治化、規范化進程中具有里程碑意義的基礎性制度規范。

　　《條例》新增的制度規范要點如下。

　　第一，將私募股權基金納入調整范圍。投資基金本質上是一種基于信托關系打造的金融產品，其法律屬性并不因基金募集方式或基金投向變化而改變。但《證券投資基金法》未將私募股權基金納入規范，一定程度上造成立法資源的浪費，也導致相關司法和行政執法陷入窘境。為此，《條例》統籌兼顧、順應市場需求擴大了適用范圍，將契約型、公司型、合伙型等不同組織形式的私募證券投資基金、私募股權基金一并納入調整范圍。這種一體化的規制模式，無疑有利于實現私募基金行業法治體系的合理建構和系統效應。

　　第二，對私募基金相關主體的特殊規范。立法規范的本質是基于行為主體間的法律關系實現對相關主體權利義務的規范配置。《條例》也是從主體—行為—責任三個向度對私募基金行業作了全鏈條全方位的規范優化，尤其是立足私募基金相關主體的功能定位，對關鍵主體設置了特殊的監管要求。例如，《條例》以負面清單形式列舉規定了不得擔任私募基金管理人、不得成為私募基金管理人控股股東、實際控制人或者普通合伙人的情形，以及不得擔任私募基金管理人的董事、監事、高級管理人員、執行事務合伙人或者委派代表等情形。在行為層面，《條例》增設了相關主體禁止性行為規范。例如，針對實踐中較為突出的關聯交易問題，《條例》特別規定“私募基金管理人應當建立健全關聯交易管理制度，不得以私募基金財產與關聯方進行不正當交易或者利益輸送，不得通過多層嵌套或者其他方式進行隱瞞”等。上述對私募基金相關主體的特殊規范基本實現了私募基金活動的監管全覆蓋，為強化私募基金行業的源頭管理提供了法律依據。

　　第三，強化監督管理和懲處力度。在《條例》頒行之前，由于部門規章法律規范的層級所限，私募基金行業的執法權限和處罰措施并不完善。為此，《條例》進一步明確了證監會監督管理的職責、程序、工作要求、有權采取的措施以及和其他部門協調配合機制等事宜，為后續開展監督管理和風險處置提供了明確依據。首先是加強證監會的執法權限。相較于《暫行辦法》中證監會只能采取責令改正、監管談話、出具警示函、公開譴責等行政監管措施，《條例》明確證監會可以基于私募基金管理人違法違規情形的嚴重程度，采取包括責令暫停部分或者全部業務，責令更換董事、監事、高級管理人員、執行事務合伙人或者委派代表，甚至可以對私募基金管理人采取指定其他機構接管、通知登記備案機構注銷登記等措施。上述措施大大豐富了證監會的執法手段，有利于夯實私募基金規范發展的制度依據和監管框架。其次是行政責任機制的完善。受限于《行政處罰法》的相關規定，《暫行辦法》作為部門規章僅能設置責令改正、給予警告并處3萬元以下罰款等力度較為輕微的處罰。對此，《條例》針對私募基金相關主體規范性要求條款，逐一規定了行政責任，并對標《證券投資基金法》，加大懲處力度，把最高處罰金額提高到了違法所得的5倍，基本實現了與《證券投資基金法》行政處罰標準的協調銜接，既有效解決了監管手段不足、處罰力度過低等問題，也切實助力私募基金行業行政責任體系的升級與完善。

　　第四，創投基金的差異化監管。私募基金作為類的概念，概括了同類對象的共有性質，應該對其采取同類化的規制模式，但統一立法并不意味著“一刀切”地適用所有情況，而應根據實際需求以及市場實踐中差異化業態實施必要的差異化管理。《條例》立足于《暫行辦法》提出的“根據私募基金管理人的信用狀況，實施差異化監管”的基本原則，進一步將“管理資產規模”“服務投資者能力”等事項納入差異化監管的考量因素，并專章設置對創業投資基金的差異化監管規則。盡管創業投資基金性質上也是私募股權投資基金，其運營應符合私募基金監管的一般規則，但鑒于其在投資階段、投資期限、投資對象、退出機制等方面具有一定特殊性，尤其是為了鼓勵、支持和引導創業投資基金投資成長性、創新性創業企業，《條例》針對創業投資基金的性質和特點，明確設立創業投資基金的條件，并在登記備案、資金募集、投資運作、風險監測、現場檢查等方面，對創業投資基金實施有別于其他私募投資基金的差異化監管和自律管理。例如，要求投前階段簡化創業投資基金登記備案手續；投后為解決創業投資基金退出問題給予必要的政策支持等。上述種種規范安排，既體現了監管層面對私募基金行業強調“扶優限劣”的政策導向，也實質性加大了對創業投資基金的支持力度。

　　毋庸置疑，《條例》的出臺在宏觀層面為優化我國私募基金行業發展環境提供了更加充足的制度支撐和法律保障，而在具體業務規則層面，也勢必對未來私募基金的整體架構以及具體業務的開展產生相當深遠的影響。

　　第一，基金管理人與普通合伙人的關系問題。《條例》第二條規定，“以進行投資活動為目的依法設立公司、合伙企業，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，為投資者的利益進行投資活動，適用本條例”。此外，《條例》第七條規定，“以合伙企業形式設立的私募基金，資產由普通合伙人管理的，普通合伙人適用本條例關于私募基金管理人的規定”。鑒于《條例》將基金管理人與普通合伙人相提并論，并提出“資產由普通合伙人管理”的情形，而在目前實踐中，依據基金業協會《私募投資基金登記備案辦法》第三十四條之規定，私募基金管理人設立合伙型基金，應當擔任執行事務合伙人。由此就產生了《條例》是否允許“雙GP（普通合伙人）”架構或者GP與管理人分離架構的合伙基金存在的疑問。除此之外，在合伙基金既存在基金管理人又存在普通合伙人情形下，二者究竟如何分工的問題也值得斟酌。對這兩個市場頗為關注的問題，可能需要后續相關規則的進一步明確規范，但從《合伙企業法》《證券投資基金法》等基本原理出發，結合《條例》中關于“私募基金管理人管理、運用私募基金財產”以及“普通合伙人管理（資產）”的表述，筆者以為，即便《條例》賦予普通合伙人“管理”的職能，但該“管理”范疇應該僅限于合伙內部事務以及《合伙企業法》賦予普通合伙人的法定職責，普通合伙人不應承擔《證券投資基金法》以及《條例》等明確規定的應當由私募基金管理人履行的法定職責。但值得強調的是，依據《條例》第七條之規定，資產由普通合伙人管理的，普通合伙人應當遵守關于私募基金管理人的規定。

　　第二，私募基金嵌套層級限制豁免的問題。長久以來，關于私募基金嵌套層級的規定，主要是2018年《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（下文簡稱《資管新規》）規定資管產品不得嵌套兩層以上。但《資管新規》第二條第三款也規定創業投資基金、政府出資產業投資基金的相關規定另行制定。《條例》結合不同類型私募基金的特點及合理展業需求，明確了對母基金、創業投資基金以及政府性基金的嵌套限制的特殊豁免，但對《條例》中關于“符合國務院證券監督管理機構規定條件”以及“主要基金財產”的界定還有待后續進一步的補充完善。

　　第三，私募基金清算及爭議糾紛的解決問題。針對司法實踐中飽受爭議的沒有實體的基金如何對外行使訴權問題，《條例》吸收了《證券投資基金法》第十九條關于公募基金管理人以基金管理人名義行使訴訟權利之規定，明確了私募基金管理人以自己的名義，為私募基金財產利益行使訴訟權利或者實施其他法律行為的職責。此外，針對基金異常時的退出及清算問題，《條例》第三十四條規定，因私募基金管理人無法正常履行職責或者出現重大風險等情形，導致私募基金無法正常運作、終止的，由基金合同約定或者有關規定確定的其他專業機構，行使更換私募基金管理人、修改或者提前終止基金合同、組織私募基金清算等職權。簡言之，律師、會計師等專業機構可以基于基金合同約定或者有關規定介入異常狀態的私募基金并代表投資人利益行使相關特殊職權，以解決“基金僵局”問題。盡管該規定還需要司法解釋或其他規范性文件對相關事項作進一步的細化安排，但可以預見，《條例》的實施將對私募基金相關糾紛的解決產生積極的影響。

　　(本文作者介紹：權威、專業、理性、前沿，宣傳金融政策、分析金融運行、報道金融實踐)