意見領袖丨俞燕

　　還沒到年底年初的跳槽季，近來已興起了一波辭職潮。

　　Wind數據顯示，自11月12日以來，十天里已有22家上市公司發布了獨立董事（下稱“獨董”）辭職公告。

　　其中比較引人注目的是，全國律協會長高子程辭任探路者獨董，中國政法大學資本金融研究院院長、中國上市公司協會獨立董事委員會副主任劉紀鵬則辭任萬潤股份（002643.SZ）獨董。

　　是的，這一波辭職潮的主力不是普通打工人，而是獨董們。

　　為什么11月12日成為獨董們辭職的結點呢？因為這一天*ST康美（下稱“康美藥業”，600518.SH）造假案一審開庭了。

　　該案成為《證券法》2019年修訂后全國首單特別代表人訴訟案。去年的最后一天，11名自然人率先發起康美藥業虛假陳述民事賠償普通代表人訴訟，開啟了集體訴訟。

　　如今根據判決，康美藥業要向52037名投資者賠償投資損失約24.59億元，除了由康美藥業以公司主體承擔賠款，其實控人、時任董監高也要根據過失大小買單。

　　其中，一名獨董承擔100%連帶責任，三名兼職獨董承擔10%連帶責任，兩名兼職獨董承擔5%連帶責任。兼職兼出個合計高達2.69億元的賠款，這大概是史上最寸的兼職了。

　　康美案落槌之后，一大批獨董便紛紛交辭職信。雖然辭職理由都是“個人原因”，但在康美案的背景下，還是會被人們認為是該案的余震效應。

　　這不，開山股份（300257.SZ）就發布聲明稱，其獨董史習民近期辭職，“給公司造成了極大的負面影響，給投資者帶來了損失”。成為康美案件判決后，首個針對獨董辭職發聲的上市公司。

　　康美案不僅掀起了一波獨董辭職潮，還帶動了一個小眾保險產品的火爆。

　　這個保險產品叫“董事、監事、高級管理人員及公司賠償責任險（Directors&Officers Liability Insurance，縮寫“D&O”） ”，簡稱“董責險”。它是由公司或公司與董事、監事、高級管理人員共同出資購買（也可全由公司出資購買），當其在履行公司管理職責過程中，因工作疏忽或行為不當而被追究賠償責任，以及及其進行侵權責任抗辯所支付的法律費用時，可由保險公司在保額范圍內進行賠償。

　　以前的董責險制度的適用范圍主要是獨立董事，現在已擴大到“董事。

　　董責險屬于責任保險，是財產保險的一種。與其他險種相比，顯得比較小眾。上一次董責險出圈受到關注，還是在去年瑞幸咖啡造假案的時候。這一次引起關注，則是因為康美造假案。

　　據說，自從康美案宣判后，短短十來天里，找平安產險咨詢投保的保險家數，就已有50多家了。如果全行業全加上，估計至少有個上百家了。

　　董責險終于迎來業務高潮，自然是好事，畢竟監管部門也一直鼓勵上市公司投保該產品。

　　在國際市場上，董責險有“將軍的頭盔” 之稱，是一家公司良好風險管理的表現。但是，董責險并不是“作惡”公司的救身符，不為它的“罪與罰”買單。

　　誰投保了董責險

　　可能很多人沒想到，萬科A（000002.SZ）前掌門王石，是我國的董責險保單第一人。

　　2002年1月23日，平安保險和美國丘博（Chubb）保險集團聯合推出了我國首份董責險保單，萬科成為首個投保人，時任董事長王石，便成為這份保單的被保險人。

　　董責險誕生于20世紀30年代，由英國勞埃德保險公司（Lloyd’s of London）率先推出。不過彼時并沒有在市場上引起關注，保險公司們的興趣也不大。

　　差不多過了半個多世紀，老格林伯格領導的AIG旗下的美亞保險，在1996年推出了美國的第一份董責險保單。

　　和勞埃德當年遇冷的情況截然相反，美亞保險在美國市場大獲成功。可見，產品創新需要因時因勢。

　　后來，美亞保險又推出了董責險的變種錯誤與遺漏保險（Error and Omissions，縮寫E&O），從而確立了在這一領域的NO1地位。

　　經過20多年的發展，董責險已成為歐美發達市場上的上市公司董監高“標配”，美國的投保率高達八成九成，尤其是科技、生物科技和銀行等上市公司的投保率幾乎達百分百。香港的投保率也有六七成。

　　那么我國呢？

　　在王石成為董責險保單第一人的前一年，證監會在發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中提出，“上市公司可以建立必要的獨立董事責任險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險”，成為首部提及董責險制度的官方文件。

　　2002年初，發布的《上市公司治理準則》（該文件的制定者之一是去年三亞落馬的童先生），則把董責險制度的適用范圍從獨立董事擴展為董事。

　　然后，王石就在該文件出臺后，“啖了頭道湯”。

　　2006年，美亞保險在中國市場推出了“中國董監事和高級管理人員責任保險”，成為國內首款針對A、B股上市公司管理責任的董責險產品。后來，又推出針對上市公司的“招股說明書責任保險”，專門針對招股說明書或路演過程中出現的陳述錯誤與遺漏而設計，被保險人除了包括發行人及其子公司的董監高，還包括證券承銷商、審計師、律師等參與起草或審核招股說明書的中介機構高管。

　　除了平安、美亞等保險公司積極開發產品，監管部門也是各種鼓勵發展董責險。不管是2006年的《關于保險業改革發展的若干意見》，還是2014年的《關于加快發展現代保險服務業的若干意見》，都提及鼓勵發展該業務。

　　從首單推出至今已過去了快20年了，董責險依然屬于小眾業務，到2019年時，投保家數不足400家，投保率不到10%。

　　不過，2020年以來，董責險呈小型井噴之勢，而契機便是瑞幸造假案的發生。投保了董責險的瑞幸咖啡，完成了一波對董責險的市場教育。

　　有關統計顯示，2020年有570家上市公司投保了董責險，合計保費近1億元。

　　2021年董責險再掀小高潮的契機來自康美案。截至2021年10月，有650家上市公司公告投保了董責險，投保率已升至15%。而自康美案宣判以來的十天內，僅平安保險一家，便已接到50家上市公司前來咨詢或投保董責險。

　　在瑞幸和康美兩大案的影響下，董責險有增長之勢。尤其是近來，一大批上市公司前來咨詢投保事宜，費率也有水漲船高之勢。

　　董責險保什么

　　投保或擬投保董責險的上市公司，其實有兩種心態，一種是投保了反而不愿公開，擔心會讓投資者覺得自己有問題才會投保，反而因此增加索賠或訴訟的可能性。就像開山股份（300257.SZ）認為獨董辭職會給公司造成極大負面影響的那種心理：這時候辭職，不是會讓投資者覺得公司有問題，生怕擔責才嚇跑的么？

　　另一種呢，則是保險業常見的那種“投病投保”的心理，希望保險公司減輕自己的錯誤的代價。

　　那么，究竟有多少公司，真的“懂”董責險呢？

　　按照定義，董責險承保的是公司管理層在履行管理職務的過程中，因管理過失或不當行為對第三人造成損害而遭到他人索賠的風險。

　　一般來說，董責險的保險責任范圍主要包括兩個方面：

　　1．  對于董事、高管：其因其疏忽或不當行為受到他人索賠時所遭受的損失，而這部分損失不能從公司得以補償；

　　2．  對于投保的上市公司：在其董事及高管因有疏忽或不當行為而受到他人索賠時，應當對董事和高管作出的補償，由保險公司負責賠償。

　　概括來說，當公司、董監高的管理過失或不當行為而導致第三方索賠時，董責險才予以賠付。

　　根據我國的《保險法》對責任保險的規定，責任險的保險標的是指被保險人的民事損害賠償責任。那么，董責險里的“損失”，便指的是被保險人對第三方的損失所應承擔的民事損害賠償金。

　　董責險賠不賠，如何賠，取決于兩個前提，一個是對于管理過失或不當行為的界定，一個是對于損失的界定。

　　損失包括法院判決的賠款或和解金，以及公司及董監高應訴的法律費用、合理的調查取證費用等。但對這些損失不予以賠付：

　　1、 被保險人被免除賠償的部分；

　　2、 依法所應支付的稅金、罰款、罰金；

　　3、 懲罰性或示范性的損害賠償金；

　　4、 依法不予承保的事項。

　　如果董監高的管理過失或不當行為未導致損失，保險公司則無需賠償。

　　當然，無損失并不意味著沒有造成實際損失，而是第三方沒有意識到自己遭受了損失。與歐美等發達國家的投資者動不動就搞一場集體訴訟，索要天價賠償相比，我國的投資者太過“老實”了，即使因為上市公司的諸多行為遭受不小投資損失，也沒有想過（或者想過但沒有付諸行動）向上市公司索賠。

　　這也是為何我國的董責險投保率低的一個原因——沒有投資者索賠，上市公司當然不用買單，又何需找公司轉移賠款的風險呢？還要每年白白繳保費是不是？

　　需要注意的是，董責險屬于索賠發生制，以在保險期間內索賠提出的時點為準，而不是以過錯行為發生的時點為準。這意味著，董責險有追溯期。所以，投資者現在才覺醒，也不晚啊！

　　不過對于上市公司來說，有一種“覺醒”沒啥用。即：當其事先知道自己的不當行為要引起索賠了，趕緊去保險公司投保。對不起，這種情況不賠。這叫“已知損失不賠原則“（Known Loss Doctrine）”（不過在實務中，對于該原則的適用情況不盡相同）。

　　此外，如果在保險期間，公司的控制權發生變化（這通常意味著管理層甚至掌門人發生變迭），那么已投保的董責險，怎么辦？

　　通常來說，這時適用于在控制權發生變更生效前發生的不當行為引起的索賠情況。有的保險公司會提供“未了責任保障”，可以保障并購之日起一定年限內的索賠風險。

　　不為“作惡”買單

　　既然董責險賠付的是因管理過失或不當行為而造成的第三方損失，那么，何謂管理過失、不當行為？

　　保險產品都有除外責任，董責險也不例外。反推之，這些例外便不屬于管理過失或不當行為。

　　比如，美國《紐約州商業公司法》（New York Business Corporation Law）規定，董責險有兩種除外責任：

　　一是公司董事、高管因其積極作為及故意的不誠信行為（acts of active and deliberate dishonesty）被起訴且敗訴；

　　二是董事、高管非法取得的除相關防御費用（cost of defense）之外的實際經濟利益或其他利益。

　　這也意味著，那些故意而為之的違法行為，比如欺詐發行、內幕交易、操縱市場、編造虛假報表、偽造文件等欺詐、主觀故意行為或損害社會公共利益的行為，以及主觀故意行為或故意的犯罪行為，皆屬于除外責任，不賠。

　　投保了董責險的瑞幸，在案發后火速找保險公司索賠。這保險覺悟真是杠杠的。但是，這是鐵板釘釘的造假啊，還想要保險賠款？

　　如果康美案的投保了董責險，但其行為屬于知法犯法的造假。如今這高達數十億的罰款，甭指望找保險公司賠付。

　　能獲得賠付的，只有“不當行為” （wrongful act）這種情況。

　　狹義的“不當行為”，通常指負有信息披露義務的被保險人，存在信息披露不實、不全的行為，即過錯責任。《證券法》規定，“被保險人在履行董事、監事及高級管理人員的職責時，因過失導致在公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、定期報告（年報、中報、季報）、臨時報告中，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者（股東）在證券交易中遭受損失”，此情況可由保險公司承擔賠付之責。

　　不當行為的一個前提是，必須發生在董監高在履行職務的過程中，或與其職務身份有關的行為時。

　　比如，11月28日美團（3690.HK）公告稱，其三季報中文版里存在一處與英文版不一致的排版翻譯疏忽，需要更正。假如美團投保了董責險，有較真的投資者說你這個疏忽讓我遭受損失了我要起訴云云，那么這時美團就可以獲得董責險的賠付了。

　　美團的這種行為就是無心之失的不當行為。

　　概括來說，董責險保護的是因上市公司及董監高的不當職務行為，而導致的第三方的損失，給公司及董監高對其無心之失一個彌補的機會。

　　董責險不會為那些熱衷于用各種手段造假、圈錢、割韭菜的公司買單。

　　這一波董責險小高潮的興起，一是因信披制度進一步完善，新《證券法》亦加大了對公司及董監高的處罰力度。二來在監管部門不斷加強投資者教育和保護投資者利益的措施下，投資者的維權意識日益覺醒。

　　2021年4月，瑞幸投資者在上海起訴該公司，成為中概股在中國境內起訴首例，而康美亦創下國內集體訴訟第一案。

　　監管部門加大處罰了，違法成本增加了。投資者學會打官司了，不好糊弄了。

　　如果上市公司從瑞幸、康美兩案中汲取教訓，樹立遵紀守法、合規經營的理念，董監高們做到忠實勤勉，亡羊補牢，猶不為遲。

　　畢竟，“賺錢不必作惡”（You can make money without doing evil．）。

　　(本文作者介紹：“喻觀財經”創始人、資深財經媒體人。長期觀察和研究金融領域。)