文/新浪財經意見領袖專欄作家 周浩

　　近年來，網絡非法期貨交易案件，呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢。當下網絡非法期貨交易，多是未經批準而私自搭建互聯(lián)網平臺，對外宣稱具有期貨交易資質，模擬期貨行情數(shù)據(jù)，假冒理財師、分析師身份，以高收益的噱頭吸引投資者“入金”炒期貨。

　　面對此類犯罪，司法認定不一，具有多樣性，有的是非法經營罪，有的是詐騙罪，還有的被認定為開設賭場罪。縱觀非法期貨交易犯罪的演變，有從非法經營罪向詐騙罪靠攏之趨勢。

　　是非法經營罪、詐騙罪，還是開設賭場罪？罪名如何選擇，如何將重罪變更為輕罪，是擺在辯護人眼前的主要問題，亦是刑事辯護的主要方向。

　　我們應以詐騙罪、非法經營罪、開設賭場罪的核心區(qū)別，結合具體案件的證據(jù)情況，準確把握罪與非罪、此罪與彼罪。

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　　非法經營罪

　　非法期貨交易犯罪，早期呈現(xiàn)出的樣態(tài)是，具備現(xiàn)貨交易資質的機構，采用標準化合約、高杠桿、集中交易、保證金等期貨交易規(guī)則，變相從事期貨交易。

　　《期貨交易條例》規(guī)定，“未經國務院批準或者國務院期貨監(jiān)督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動”。

　　有現(xiàn)貨交易資質的機構，未經批準的情形下，設立期貨交易場所或組織期貨交易的，多會被認定為非法經營罪。

　　因此，此類案件中，將現(xiàn)貨交易作為基礎，變相開展期貨交易的，焦點是區(qū)分現(xiàn)貨交易與期貨交易。如果從事的是現(xiàn)貨交易，不存在期貨交易，當然就談不上非法經營犯罪。

　　就期貨交易和期貨合約，《期貨交易管理條例》作出明確規(guī)定。期貨交易與現(xiàn)貨交易的根本區(qū)別，集中表現(xiàn)為兩點：一是交易目的，是以交割實物所有權為目的，還是交易標準化合約，以價格的波動、變化獲取投資利益為目的；二是交易方式，是不是以集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等方式進行標準化合約交易。

　　這個階段的期貨交易類非法經營案件，主要是解釋期貨交易和現(xiàn)貨交易的不同樣態(tài)。

　　例如，玖某大宗貿易公司非法經營案中，判決書就指出，玖某公司只取得現(xiàn)貨交易的資質，采用保證金制度、“T+0”交易模式，由投資者以1：50杠桿比例，買漲買跌交易，玖某交易平臺則收取手續(xù)費及賺取“頭寸”，已經完全超出現(xiàn)貨交易范疇，是期貨交易的內容，即“打著現(xiàn)貨的名義做電子期貨交易”。（參見（2016）蘇0412刑初269號刑事判決書）

　　網絡非法期貨犯罪，發(fā)展至今，更多的不再是以現(xiàn)貨交易為依托，而是在不具備任何資質的情況下，自行設立封閉的交易系統(tǒng)，模擬期貨交易行情的真實數(shù)據(jù)，組織期貨交易，投資者“入金”未進入真正的期貨交易市場。

　　由于“虛擬盤”、“封閉盤”的非法期貨交易，表現(xiàn)出電子交易系統(tǒng)封閉，存在人為調控數(shù)據(jù)之可能，又往往伴隨著欺詐與誘導，從而與詐騙罪交織在一起，常常難解難分。

　　鑒于此，網絡非法期貨類案件，從現(xiàn)貨交易與期貨交易的區(qū)分，一定程度上逐步演變?yōu)椋趺磪^(qū)分非法經營罪與詐騙罪。

　　例如，貴州某公司非法經營案，電子交易系統(tǒng)雖是封閉內盤，但交易系統(tǒng)真實，所使用的行情數(shù)據(jù)來自彭博有限合伙企業(yè)提供的真實國際數(shù)據(jù)，貴州保利公司及會員單位對此數(shù)據(jù)并不享有信息優(yōu)勢，無法預測操控，現(xiàn)有證據(jù)尚不能證明貴州保榮公司及其下級代理商重慶天之養(yǎng)公司、重慶信騰達公司伙同貴州保利公司在交易平臺運行過程中有通過人為卡盤、滑點等手段非法獲利的情況。相反，有證據(jù)證明客戶出入金除需遵守銀行規(guī)定外，平臺并無限制。（參見（2019）渝05刑終530號刑事裁定書）

　　一般來講，網絡非法期貨交易，能否被認定為非法經營罪，主要是看平臺方、運營者是不是真正的組織期貨交易，有無非法占有目的，還是打著期貨的幌子行詐騙之實。

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　　詐騙罪

　　如前所述，在現(xiàn)階段，網絡非法期貨交易的運營模式，主要是利用互聯(lián)網設立封閉的交易系統(tǒng)，模擬真實的期貨行情數(shù)據(jù)，或是與真實行情的數(shù)據(jù)毫無關聯(lián)。客戶“入金”不會進入期貨交易大盤，而是進入平臺控制的第三方賬戶。

　　不同的平臺情況，更是多種多樣。比如，客戶“出金”、“入金”方面，有的額外有限制，有的沒有限制；在模擬數(shù)據(jù)方面，有的可以調控數(shù)據(jù)，有的不能改變數(shù)據(jù)；在牟利方面，有的是為了賺取客戶的手續(xù)費，有的則是為賺取客戶的“入金”。

　　模擬期貨交易行情，是不是詐騙罪，有不同觀點。認定構成詐騙罪，有代表性的案例，是入選《網絡司法案例》的賀某詐騙案。

　　該案例指出，雖虛假平臺的軟件數(shù)據(jù)是真實的，但是該軟件數(shù)據(jù)只是騙取錢財?shù)氖侄危缓θ说馁Y金沒有進入真實的大盤。客戶的登錄界面實際登錄進去的還是模擬系統(tǒng)，從外觀上看跟大盤的K線圖一樣，也實時變化，但其公司的數(shù)據(jù)是單向傳輸，大盤的信息可以進入其公司的系統(tǒng)，客戶買賣數(shù)據(jù)信息不會進入真實大盤的數(shù)據(jù)。被告人隱瞞真相，利用虛假平臺，以高收益為誘餌，騙取被害人信任，侵犯他人財產的所有權，符合詐騙罪的構成要件。（參見（2018）蘇12刑終353號刑事裁定書）

　　還有的案例認為，依托非法網絡交易平臺，從社會上招錄人員，組織業(yè)務培訓，虛構有專業(yè)指導老師，利用“白富美”、“高富帥”等等虛假身份吸引客戶投資；在投資操作過程中，各被告人故意隱瞞公司與客戶的對賭關系，惡意引導客戶實施反向交易產生虧損、頻繁交易產生手續(xù)費，從而騙取客戶資金，并通過向平臺申請控制盈利客戶的交易達到限制客戶盈利的目的，充分證明各被告人具有非法占有的故意。（參見河南省高級人民法院（2018）豫刑終378號刑事裁定書）

　　與上述案件的認定邏輯不同，沒有將此種情形認定為詐騙罪的，并不少見。

　　主張不構成詐騙罪的觀點可以歸納為四點：一是，客戶可以自行交易，沒有突然“失靈”；二是，客戶交易有不確定性；三是，被害人的損失與詐騙不存在因果關系；四是，投資者認識到交易模式的高風險性。

　　例如，河北省高級人民法院審理的一起非法經營案件，就認定不構成詐騙罪，“利用大比例資金杠桿和后臺數(shù)據(jù)支持等優(yōu)勢，人為操縱交易量和交易價格，賺取客戶虧損資金及交易手續(xù)費，但交易市場的大多數(shù)客戶也是意圖通過炒買炒賣賺錢，對于交易模式的高風險性及收益的不確定性也有一定認知，客戶是否進行交易、作出何種交易仍有不確定性，認定各被告人非法占有目的的證據(jù)尚不充分”。（參見河北省高級人民法院（2018）冀刑終109號刑事裁定書）

　　就詐騙罪與非法經營罪關系問題，《刑事審判參考》第1238號指導性案例徐某某非法經營案，有過論證，值得關注。

　　該案例指出，虛構“白富美”女性形象、夸大盈利等方式誘導客戶進入平臺交易以及建議客戶加金，頻繁操作的行為不是認定性質的關鍵；雖引誘客戶投資有夸大的成分，但被害人應當能夠認識到投資風險；期貨市場漲跌瞬息萬變，無法準確確定“反向行情”與真實行情相符的概率；不存在所謂的“反向行情”；客戶虧損與被告人“反向提示”建議之間的因果聯(lián)系無法查清。

　　第1238號指導性案例的裁判觀點，亦是現(xiàn)有案例未認定成立詐騙罪的主要理由：平臺沒有自行操控數(shù)據(jù)；投資者不是受害人；“反向行情”不確定；因果關系無法查清；投資者未產生錯誤認識，其應當認識到平臺運營模式，“入金”不是購買期貨而是投資等等。

　　利用虛擬平臺炒期貨，是不是詐騙罪，應當回歸到詐騙罪的本質，準確判斷有無非法占有目的。

　　不能看到平臺向投資者隱瞞交易系統(tǒng)為“虛擬盤”，交易系統(tǒng)未與大盤數(shù)據(jù)鏈接，投資者“入金”未真正進入期貨交易市場，盈利途徑主要是依靠客戶“入金”，或是存在部分虛假性，如“虛假形象”、“夸大能力”、“虛假盈利截圖”、“虛假理財手”，就可以徑行判定構成詐騙罪。

　　特別是，平臺沒有人為控制數(shù)據(jù)、控制交易、制造故障、修改規(guī)則、限制交易；客戶能夠自由“出金”、“入金”；客戶能夠自由退出交易并結算賬戶剩余資金；客戶投資期間有賺有賠；投資者認識到“入金”不是購買期貨的情況。

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　　開設賭場罪

　　客戶以一定的杠桿比率，按照平臺提供的國際實時走勢、匯率在平臺內買漲買跌交易。經過虛擬交易結算，客戶如賺錢，平臺就賠錢，客戶如賠錢，平臺就賺錢，平臺賺取的是客戶賠掉的賬戶內資金以及客戶連續(xù)交易產生的手續(xù)費。

　　這種“對賭”模式之下，網絡平臺實際上是以組織期貨之名，而在盤內對賭。平臺方賺取的不只是客戶的手續(xù)費，還有客戶高杠桿率基礎上輸?shù)舻馁~戶內資金。

　　“對賭”模式，是非法經營罪，還是開設賭場罪？不同地區(qū)的法院，亦有不同看法。

　　一般來講，多會將這類案件認定為非法經營罪。例如，煙臺市芝罘區(qū)法院審理的一起案件，就是以組織期貨的名義，認定為非法經營罪。

　　“交易軟件，自成體系，不與國際、國內任何平臺鏈接，軟件上的白銀交易數(shù)據(jù)是自動生成。客戶根據(jù)軟件中的行情漲跌買賣，客戶買漲，軟件行情也漲，客戶賺錢，如果行情是跌，客戶就賠錢；客戶買的是跌，行情跌，客戶賺錢，行情漲，客戶賠錢。客戶每交易一手就產生800元的交易費，其中60%-80%作為傭金由其支付給代理商，其余歸其所有。客戶賺錢了，除去交易費后支付給客戶，客戶賠錢了就從第三方賬戶內將錢客戶的錢劃到平臺賬戶內”。（參見煙臺市芝罘區(qū)人民法院2016魯0602刑初512號刑事判決書）

　　需要注意的是，最高人民法院發(fā)布的第6批指導性案例，其中146號指導性案例陳某某開設賭場案，將在法定期貨交易場所之外發(fā)生的“二元期權”交易行為認定為開設賭場罪。

　　146號指導性案例中，期貨交易呈現(xiàn)出的模式是，下載市場行情接收軟件和網站自制插件，會員選擇外匯品種和時間段，點擊“買漲”或“買跌”按鈕完成交易，買對漲跌方向即可盈利交易金額的76%-78%，買錯漲跌方向則本金即歸網站（莊家）所有，盈虧結果與外匯交易品種漲跌幅度無關。

　　裁判觀點指出，投資者實則是以未來某段時間外匯、股票等品種的價格走勢為交易對象，以標的價格走勢的漲跌決定交易者的財產損益，交易價格與盈虧幅度事前確定，盈虧結果與價格實際漲跌幅度不掛鉤，交易者沒有權利行使和轉移環(huán)節(jié)，交易結果具有偶然性、投機性和射幸性。該交易行為與“押大小、賭輸贏”的賭博行為本質相同，實為網絡平臺與投資者之間的對賭，是披著期權外衣的賭博行為。

　　相對來講，期貨交易與賭博有著本質的區(qū)別，一個是隨機、偶發(fā)的行為，一個是有市場行情參考基準的投資行為。一般而言，交易“對賭”不大可能被認定為賭博，因為期貨交易對賭，有相關產品客觀市場表現(xiàn)；有盈虧的不斷變化；有交易的判定依據(jù)。

　　區(qū)別二者，關鍵在于交易價格是否與盈虧幅度事前確定，盈虧結果是否與價格實際漲跌幅度掛鉤，盈虧是否只是參考價格趨勢漲跌；本質上是否等同于“賭輸贏”。

　　最高法第146號指導性案例的出臺，意味著法定期貨交易場外發(fā)生的盤內“對賭”行為，與“押大小、賭輸贏”本質相同的，有被認定為開設賭場罪的可能性。

　　網絡期貨交易案件，類型多樣，樣式百態(tài)，打著期貨的幌子進行賭博的，不在少數(shù)。所以，面對此類案件，不應保守舊有認識，要注意識別二者，作出準確判斷。

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　　結語

　　非法經營罪、詐騙罪、開設賭場罪，不是鐵板一塊。結合具體案件，此罪還是彼罪有著較大的解釋空間。

　　特別要注意，詐騙罪的認定標準較高，不能說有部分虛構、隱瞞，如虛構“白富美”、“高富帥”、冒充證券分析師、反向行情引導、交易系統(tǒng)沒有與真實行情數(shù)據(jù)相連接，就可以認定為詐騙罪。

　　關鍵是要判定，非法占有目的有無、欺詐如何、受害人是否陷入錯誤認識、有沒有因果關系等方面。

　　司法實踐中，不乏因為非法占有目的證據(jù)不足，沒有證據(jù)證實投資者陷入錯誤認識，指控詐騙罪存在證據(jù)問題等，而將案件認定為非法經營罪。

　　有鑒于此，我們應充分考慮互聯(lián)網平臺的多樣性，可以依據(jù)罪名之間的選擇適用，以及不同罪名所要求的證據(jù)情況，區(qū)別對待，就網絡非法期貨類犯罪的不同類型，制定合宜的、充分的辯護方案。

　　(本文作者介紹：執(zhí)業(yè)于北京市煒衡律師事務所，聚焦于互聯(lián)網金融方面的刑事風險。)