相關專題：美團小貸被判定違法放貸

　　文/新浪財經意見領袖專欄作家 肖颯 

　　在河南遭遇重挫的某團小貸，陸陸續續于多個執行裁定書中被法院認為，未經金融監管部門依法批準，利用互聯網信息技術，通過融資業務平臺，違法從事發放貸款業務，擾亂了金融市場秩序，破壞了金融市場的穩定性，損害了社會公共利益。因此，對其提出的仲裁裁決的執行申請，法院予以全面駁回。（編者注：近日，河南焦作市中級人民法院公布的一批法院執行裁定書顯示，重慶美團小額貸款有限公司未在限期內提供金融監管部門批準從事資金融通發放貸款業務的證明，多起執行申請被駁回）對此，市場紛紛猜測，某團小貸放貸之所以被認定為違法，或與其僅獲得小貸資質；未獲得網絡小貸資質，就跨區域經營有關。

　　鑒于本案并無更多事實披露，且當事人將要上訴，最終裁判結果尚未落定等情節，我們謹假設某團小貸公司在未取得網絡小貸牌照的情況下，進行跨區域的網絡放貸經營，由此，對其可能面臨的法律評價，我們分享如下看法：

　　網絡小貸與小貸大有不同

　　話說，某團小貸全稱為重慶**小額貸款有限公司，經營范圍包括開展各項貸款、票據貼現、資產轉讓和以自有資金進行股權投資等。為何其已與取得小貸資質，仍被市場認為沒有資質？已有小貸牌照，為何還需要申請網絡小貸經營資格？網絡小貸與小貸有何區別呢？

　　其實，小貸與網絡小貸的差別不只一點點。

　　根據《中國銀行業監督管理委員會、中國人民銀行關于小額貸款公司試點的指導意見》可知，經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司的經營范圍，由各省市結合實際，在省、區、市范圍內展開。小貸公司秉持 “小額、分散、本土化”的經營理念，有些較為嚴格的地域限制。

　　而網絡小額貸款則是互聯網企業通過其控制的小額貸款公司，利用互聯網向客戶提供的小額貸款，具有通過互聯網平臺上獲取借款人，運用互聯網平臺積累的客戶經營、網絡消費等特定場景信息等評定信用風險，在線上完成貸款全業務流程等特點。其主要形式包含全國范圍內純線上經營網絡小額貸款業務的小額貸款公司，跨區域線上、線下結合開展網絡小額貸款的小額貸款公司”。

　　具體到牌照申請上，就此次熱點事件，我們特別找到重慶市金融工作辦公室印發的《重慶市小額貸款公司試點管理暫行辦法》、《重慶市小額貸款公司設立變更工作監管指引》及《重慶市小額貸款公司開展網絡貸款業務監管指引》 等，由此可知：

　　一般小貸公司的設立條件如下：

　　（一）符合《公司法》的公司章程。

　　（二）符合規定條件的出資人。

　　（三）注冊資本應由股東或發起人以貨幣資金出資，在公司設立時一次性足額繳納。有限責任公司的注冊資本不得低于2000萬元，股份有限公司的注冊資本不得低于3000萬元。最大股東或主要發起人及其關聯方的持股比例不得超過注冊資本總額的30%；其他股東或發起人持股及其關聯方的持股比例，最高不得超過注冊資本總額的10%，最低不得低于注冊資本總額的5‰。

　　（四）符合任職資格條件的高級管理人員。高級管理人員不少于2名，且具有3年以上從事金融或相關工作經驗。

　　（五）健全的組織機構、業務操作規則和風險控制制度。

　　（六）與業務經營相適應的營業場所、安全防范措施和其他必要設施。

　　（七）市政府金融辦規定的其他審慎性條件。

　　而網絡小貸的申請要嚴格得多，申請設立開展網絡貸款業務的小額貸款公司，除滿足設立小額貸款公司的一般性條件外，還需要具備以下條件：

　　（一）公司注冊資本3億元人民幣以上；

　　（二）具有專職人員負責網絡平臺安全，技術負責人應有3年以上計算機網絡工作經歷；

　　（三）具有中國境內合法的正常運營的網絡平臺；網絡平臺具有潛在的網絡貸款客戶對象，能夠篩選出滿足開展網絡貸款業務需要的客戶群體；

　　（四）具有合理的網絡貸款業務規則、業務流程、風險管理和內部控制機制；

　　（五）具有包括但不限于提供咨詢、申請、審核、授信、審批、放款、催收、查詢、投訴等多項功能的獨立運行的業務系統，能夠與小額貸款公司監管系統對接，滿足監管信息錄入報送和監管檢查的要求。

　　（六）……

　　概言之，網絡小貸因為面對的客戶群體較為廣泛，且在線上運作，因此，監管機關對網絡小貸要比一般小貸公司在注冊資本、風控能力、經營實力等方面提出更高更多的要求。

　　無網絡小貸資質，跨區域放貸合同無效？

　　看到小貸與網絡小貸的顯著不同后，有讀者會問，沒有網絡小貸資質，跨區域對外發放貸款的借貸合同有效嗎？ 

　　我們曾在之前文章中提及，《商業銀行法》第19條規定“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動”。

　　同時，《關于規范民間借貸行為 維護經濟金融秩序有關事項的通知》（銀保監發〔2018〕10號）第三條進一步要求，嚴格執行《中華人民共和國銀行業監督管理法》、《中華人民共和國商業銀行法》及《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等法律規范，未經有權機關依法批準，任何單位和個人不得設立從事或者主要從事發放貸款業務的機構或以發放貸款為日常業務活動。

　　由此，未取得網絡小貸資質，跨區域對外發放貸款，從而簽訂的合同涉嫌違反國家強制性規定。

　　而我國《合同法》第五十二條認為，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效。《合同法若干問題的解釋（二）》第十四條指出，《合同法》第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。《全國法院民商事審判工作會議紀要》再進一步提出，下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗內容的。

　　由此，未取得網絡小貸資質，跨區域對外發放貸款而簽訂的合同，因違反法律、行政法規的效力性強制性規定，應屬于無效。

　　沒有放貸資質而發放貸款，構成非法經營罪？

　　2019年10月21日，非法放貸行為入刑。聽說某團小貸沒有資質就對外放貸，如此行為，該不會構成刑法所說的非法經營罪吧？

　　《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第一條規定，違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。該條有如下法定要素：

　　（1）放貸行為的違法性：非法經營罪屬于行政犯，需要“違反國家規定”才能入罪。從事發放貸款業務需要經過有關金融監管部門批準。如未取得網絡借貸資質而對外跨區域放貸的，當具有非法性。

　　（2）放貸活動的職業性：2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上的，就構成經常性地向社會不特定對象發放貸款。該要素對某團案件來說，非常容易構成。

　　（3）放貸對象的不特定性：網絡貸款面向客戶的廣泛性使得放貸對象的不特定性在本案中也易實現。

　　（4）情節達到嚴重程度：以非法經營罪追究刑事責任需要達到“情節嚴重”的程度。《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》運用刑法手段打擊的目標，實際上鎖定在非法高利放貸。再結合民事司法解釋關于民間借貸利率的規定，《最高人民法院關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見的理解與適用》認為“以超過36%的實際年利率實施非法放貸行為”是認定非法放貸“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的前提條件”。

　　由此，沒有放貸資質而發放貸款，是否構成非法經營罪還需落實到各要素中來。但我們想說的是，當借款人從某團小貸公司借款的綜合成本利率低于36%時，不能簡單認為其未獲得網絡小貸牌照就跨區域放貸的行為構成犯罪。

　　結語

　　據了解，自2017年11月21日起，互聯網金融風險專項整治工作領導小組辦公室要求各級小額貸款公司監管部門一律不得新批設網絡（互聯網）小額貸款公司，禁止新增批小額貸款公司跨省（區、市） 開展小額貸款業務，以防范“現金貸”帶來的風險隱患。自此，2年過去，再無互聯網小貸牌照獲批。

　　去年，也曾有聲音指出，銀保監會將制定《網絡小額貸款業務管理暫行辦法》，確定全國統一的網絡小額貸款監管制度等，對此，我們拭目以待。

　　(本文作者介紹：北京大成律師事務所執業律師，兼任北京市網貸協會法律顧問，主要從事互聯網金融法律工作。)