文/意見領袖專欄機構 北京和昶律師事務所

　　本文作者：文茵 北京和昶律師事務所研究室主任

　　這些年，公司治理越來越有了 “萬能解藥”的氣質。但凡公司企業有點“頭疼腦熱”，幾乎都能從公司治理中找到病根與解藥。遠有國美黃陳之爭、真功夫小舅子斗姐夫，近有當當“慶俞年”公章大戰。不管事件情節如何紛繁復雜，最終都歸因是公司治理問題。對不對呢？對。但很多時候，我們并沒弄明白為什么對，對在哪兒。這也是為什么，事事都談公司治理，但現實中治理得好的公司卻是鳳毛麟角。

　　那么，當我們在談論公司治理時，我們到底在談論什么？

　　公司治理，乍一看，很容易理解；但仔細琢磨，似乎又并不是十分清楚。究竟治什么？為什么治？

　　股權分配、控制權之爭，是公司治理；三會一層、董監高，是公司治理；議事規則、行為準則，是公司治理；就連“門口的野蠻人”也涉及公司治理。那么，公司治理是一套方案設計、制度模板嗎？那為什么掌握了 “九條生死線”的股比分配原則，理解了章程自治，企業卻依然“過不好這一生”呢？

　　對公司治理的理解，既要落實到“術”層面的結構設計、制度運行；更要懂得體會“道”層面的核心精髓。不能充分理解公司治理的“道”，也很難踐行公司治理的“術”。

• 公司治理，是在治什么？

　　2020年，不少公司都在“忙著”搶公章、奪執照。一時間，把從來沒覺得是個問題的問題——公司的公章該如何安放，生生弄成了一個學術論題。

　　這個問題很難嗎？對于大多數企業來說，答案應該很簡單：誰是老板誰說了算。一個簡簡單單的公司管理層面的問題，為什么鬧出這么大動靜？原因只有一個：到底誰是老板成為了一個問題。

　　所以，公章擱在哪兒不重要，別褲腰帶上也行，藏被窩里也行，重要的是誰有權決定使用它。我們把這個問題歸屬為公司治理問題。

　　明明看起來是個管理問題，為什么都說病根在治理？

　　管理，是如何使用被賦予的權力，把事情做好的問題。所以，維持公司機制運行的規則、制度、執行、監督是公司管理；治理，是都想把事情做好，但各方意見不一致，這時候該聽誰的問題。在公司管理運營過程中，各方主體一定會圍繞責任、權力、利益產生博弈，形成沖突。這時候，如何協同各方關系，通過頂層機制設計，實現權力的制約、利益的平衡，才是公司治理。所以，公司管理是“表”，公司治理是“本”。

　　商業的世界，公司是不二主角，準確的說，是有限責任制公司。什么是有限責任制？就是出資人僅以自己的出資額為限，為公司承擔有限度的債務責任。出資額之外的財產不會因公司的經營債務受到牽連。這一小步的機制創新，實現了自然人企業到公司制現代企業的進化。沒有了傾家蕩產的顧慮，更多的人，甚至彼此陌生的人，解開束縛，投身商海。但正如有陽光就會有影子一樣，有限責任制從誕生的第一天起就埋下了權責無法對應匹配的隱患：當企業的所有者、實控人躲在有限責任制背后，利用信息優勢、權力優勢，中飽私囊，掏空企業，侵犯中小投資者以及其他利益相關方權益時，用什么去制約這種惡？

　　十九世紀四十年代，美國鐵路公司在不懂專業的老板管理下，發生了列車對撞事件，從而引發了企業所有權與經營管理權分離的企業管理革命。專業的人做專業的事。職業經理人階層的出現又將現代公司制度的發展大大向前推進了一步。可以說，是管理能力與貨幣財富的共同作用造就了今天公司創造的偉大經濟奇跡。但與此同時，它也同樣留下了迄今無解的挑戰：對于企業的所有者來說，巨大的投入與風險，對應的卻是可能失控的權益；對于經理層來說，實際的打工地位與真實的付出、獲得感之間也形成了巨大的落差。對此，亞當?斯密在兩百多年前就看到了問題的癥結所在：“經理們管理的不是他們自己的錢，而是別人的錢，所以不能指望他們盡心盡力”。信息不對稱，利益不一致始終橫亙在所有者與經營者之間。信托責任潛藏的沖突與矛盾如何解？

　　隨著公司的發展演進，問題遠不止如此。有限責任制缺陷需要股東治理，職業經理制度缺陷需要經理治理。公司還會面臨創始人與投資人之間，“前人種樹，后人乘涼”的利益沖突；共同創業者之間，也會出現能力、貢獻與權益不匹配的矛盾隱患。企業從初創到發展直至壯大，組織結構、利益主體日趨復雜，股東關系、信托責任、利益沖突，相互疊加，相互影響，形成熵増。

　　一言以蔽之，企業面臨的所有的問題，本源都是各方利益主體“責權利”不對等、不平衡導致的問題。公司治理，就是企業用失敗的經驗教訓給出的問題解藥。

　　所以，公司治理究竟在治什么？——企業組織的熵増與企業各方主體權益的制衡。

　　二、透過風險看治理  

　　今天，隨著融資渠道的日漸多元，公司規模巨量擴張。企業涉及的利益主體越來越多。那么，公司走向復雜、混亂、無序、失控，亦是個大概率事件。今天公司制企業面臨的風險是過去自然人企業所無法企及的，特別是戰略風險、經營風險。從瑞幸咖啡財務造假撕開冰山一角，到賈躍亭掏空樂視，大股東道德風險給企業及中小股東帶來的毀滅性打擊令人觸目驚心。

　　但風險遠不止如此，真正的風險來源于對抗。這是今天企業家最容易忽視，卻又最不應該忽視的問題。

　　有人的地方就有江湖，有利益的地方就有斗爭與博弈。公司，既創造了財富，也袒露了人性。

　　企業在經營過程中，隨著參與主體的增多，愿景價值觀的差異，廣泛的利益分歧，各方主體在博弈過程中，輕則失和、違約、利益受損；重則同室操戈、夫妻反目、兄弟成仇，一損俱損。甚之更甚，是將紛爭從民商事法律對抗升級為刑事舉報，使得刑事法律風險成為了我國民營企業家面臨的現象級重大風險。

　　為什么我們的商業文化會出現這樣的問題呢？

　　第一，追求效率重于尊重規則。現代公司制度引入我國的歷史不長，企業家對現代公司管理理念認識不足。在公司的運營過程中不能做到嚴格貫徹對制度、規則、法律的合規遵守，是一個比較普遍的現象。比如，企業家英雄主義意識盛行，漠視正當程序，以企業控制人的個人意志取代公司決議；對公司獨立法律人格的認識不足，企業家將其控制的公司財產視為其個人資產，隨意調用；公司與關聯公司混同管理，隨意拆借資金等等。這些做法背后反映的是企業對效率、利益的追逐，對規則法律的漠視。這些潛存的違法行為，為企業及企業家面臨刑事犯罪風險埋下了伏筆。

　　第二，重視把餅做大，忽視把餅分好。盈利、擴張，是企業的基因。但是，如果一味考慮企業如何盈利、如何快速擴張，甚至將其作為唯一指揮棒，而忽視了事前對各方參與主體愿景價值觀的考量，就特別容易在利益主體中形成意見分歧與矛盾沖突。就如同，離婚如果很痛苦，結婚就需很謹慎，沒有考慮好如何散伙，就不要開始合伙；企業經營尤其需要未雨綢繆的意識。創業之初，分配機制、退出機制和憧憬未來同樣重要，甚至更為重要。但在我們的企業文化中，這樣的意識還很欠缺。

　　第三，講人情多，談治理少。公司初立，利益關系相對簡單，人合性的特點突出，人際間的情感、信任比制度信任更具有凝聚力，沒有問題。但隨著公司的成長，新的力量不斷卷入，利益關系逐漸復雜。各方主體之間的利益平衡就很難持續。從某種意義上講，今天企業面臨的很多問題，面對的很多風險都與企業家對于公司治理的認識既不夠深入，也不夠及時有很大的關系。沒出問題的時候，沒人關心治理問題，出了問題，再去考慮構建平衡，甚至是重構平衡，很多時候，這幾乎就是不可能完成的任務了。企業創立前沒有充分考慮保障“責權利對等”的制度建設，就極易在各方主體間出現權益失衡的風險，為以后的矛盾紛爭埋下隱患。

　　顯而易見，我們的商業文明還遠不夠成熟。企業創立之時，對事、對人都缺乏未雨綢繆的頂層設計。公司治理，就是運用一整套制度設計來實現權益的制衡，通過制度控制，達到對風險的管理。為企業的發展保駕護航。如果將公司比作一棵大樹，公司治理就是深埋大地的樹根。什么樣的樹，需要什么樣的根。樹成長了，根就需要扎得更深。根出問題了，樹也就走向了終點，皮之不存毛將焉附。這也是為什么，公司呈現出來的問題，本質都是公司治理問題。沒有良好的公司治理，就不會有好的制度建設，沒有良好的制度做保證，很多隱患，其實在企業邁出第一步時就暗暗潛藏，風險的變現只是一個時機的問題。

　　當我們談論公司治理時，其實是在反思我們對商業的理解、對人性的理解。公司治理從某種意義上來說就是對人性風險的控制。當責任得到了有效的落實，權力得到了有效的制約，利益得到了公平合理的分配。規則才能被敬畏、被遵守，人性的風險才有可能被約束在可控的范圍之內。

　　公司治理結構呈現的，是各方利益主體博弈的結果。只要是博弈，無外乎三種結局：零和博弈、正和博弈和負和博弈。然而，從風險管理的角度來看，零和博弈、負和博弈之下，沒有企業可以存活。所以，公司治理是實現共贏和正和博弈的妥協智慧。制約一個權力的不是另一個更大的權力，而是一整套智慧的系統。而良好的公司治理就是這套系統的載體。公章不是問題、控制權也不是問題，公司治理結構是否公平合理才是問題。

　　(本文作者介紹：北京和昶律師事務所是一家以刑事辯護和刑事風險防控為主的專業型、研究型律師事務所)