文/意見領袖專欄機構 北京和昶律師事務所

　　本文作者：杜明懷律師

　　近年來，有關短視頻的著作權爭議不斷：谷阿莫因解說迪斯尼等享有版權的電影而被起訴，據傳最高可能被判處三年徒刑；知名網紅papi醬旗下的papitube，因為使用他人歌曲而被認定侵權；知名財經UP主巫師財經陷入洗稿爭議…

　　上述爭議的共同點，是UP主、視頻主播等（以下簡稱UP主等）創作者在視頻中使用了他人的作品，而這也體現了短視頻著作權問題的新特點：與傳統上著作權通常集中在盜版問題不同，短視頻中使用他人作品或是借鑒他人情節、思路的情況非常普遍，直接將他人作品完整上傳、盜版的很少。擺在許多短視頻創作者面前的一個重要問題，是如何合理合法地使用他人作品。本文便是希望通過厘清短視頻中著作權的相關情況，幫助創作者減少與著作權相關的風險和爭議。

• 如何合理合法地使用他人作品

　　合理合法的使用他人作品，最好的方法，無疑是獲得授權。對于許多視頻的版權方而言，由于UP主等往往是因個人興趣而制作視頻，少有商業動機，許可其使用作品通常并不會侵害其商業利益。同時，很多UP主、主播有相當大的粉絲基數。對于版權方而言，允許UP主等在短視頻加入自己的作品片段，不僅不會損害己方的利益，反而有助于作品提升曝光度。因此，很多作品的版權方對于他人引用其作品制作短視頻并不反對。在這種情況下，當引用來源比較容易聯系時，及時聯系對方獲取其授權是一個比較可行且穩妥的方法。從實際情況來看，很多版權方發現自己的視頻被他人引用或未經許可上傳時，要求也不過是事先告知，并注明出處、保留水印。

　　UP主發現視頻被引用時的留言

　　許多UP主吃一塹長一智，開始尋求原作者的授權

　　然而，并不是所有創作者都能夠有足夠手段聯絡原作者，也并不是所有的短視頻創作都有利于版權方，更不是所有版權方都愿意他人無償使用自己的作品。因此，尋求版權方授權的方法并不具有普適性。在這種情況下，根據著作權法合理使用的原則使用視頻，是另一個可行選擇。

• 著作權的合理使用原則

　　根據我國著作權法，使用他人作品一般應當首先取得著作權人的同意，其例外則是使用符合合理使用原則。所謂的合理使用，是指在法律允許的特定情況下，他人未經著作權人同意亦未向著作權人支付報酬而自由使用著作權的情形。

　　我國著作權法中規定了十二種合理使用的情形，對于短視頻制作者而言，考慮到短視頻會被發布到網絡供大家欣賞，合理使用主要包括“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”這一種情形，即允許以他人作品作為素材在適當情形下進行二次創作，但不能將他人作品全盤的引用而不做任何評論或介紹。將他人作品直接上傳或分割成多個片段上傳至視頻平臺與網友分享，將他人音樂完整地植入視頻作為背景音樂，就明顯不屬于合理使用，而這也是視頻領域最傳統也最典型的侵權情形。

　　對于如何判斷上述情形中的“適當引用”，實踐中沒有非常明確的標準和方法。通常而言，判斷適當性時會考慮使用目的、使用對作品的影響、使用比例、原作品性質的等素，并要求使用不得與作品正常利用沖突、不得損害版權方合法利益。

　　當然，合理使用也存在一個前提，即必須注意指明作者姓名、作品名稱，且不能侵犯著作權人的其他權利。

　　部分UP主有意識地在視頻最后將參考/引用的資料一一列明

• 短視頻如何遵守合理使用原則

　　與傳統上直接或間接地將他人作品原封不動的上傳不同，隨著自媒體的發展，許多視頻制作者通過加入自己的創意，將原有的作品進行二次創作，形成了自己的新作品，并發展出了新的視頻類型，典型的如影視評論類視頻，其特點是會對特定影視作品進行概要解說。此類作品通常被歸類為對原有作品的滑稽戲仿，其幾乎全部畫面都來源于原作品。

　　二次創作作品在短視頻平臺可謂不勝枚舉

　　對于諸如戲仿類作品等基于他人作品二次創作的短視頻是否符合合理使用的原則，各方態度不一，且不同個案處理結果也可能不同，需要具體問題具體分析。整體而言，使用的畫面占原作品比例越大，短視頻對原作品商業利益的不正當影響越大，制作視頻本身的商業目的性越明顯（如使用他人作品制作商業廣告），則其構成合理使用的可能性越小，被認定為侵權的可能性越大。

　　例如，如果受眾觀看某一影視評論類短視頻的目的，是為了了解某一電影的細節，該短視頻對于原電影的介紹非常詳盡，足以替代觀看原作品的體驗，則該短視頻明顯對原電影有很強的替代作用，很可能被認定為侵權。相反，如果受眾觀看相關解說視頻的目的不是為了替代觀看原作品，而是為了了解主播、UP主對該作品的觀點、看法，加深對該作品的理解，則該創作就更加符合“合理使用”中為評論某一作品而使用他人作品的情形。如果受眾觀看該短視頻的目的只是為了了解原作品是否符合其興趣，為是否走進電影院提供判斷依據，則也很可能符合合理使用原則。

　　短視頻對原作的介紹越詳細，被認定為侵權的可能性通常越高

　　以我們之前所舉的谷阿莫案為例，谷阿莫的作品因其詼諧幽默的風格，以及能夠及時解說一些時下熱門影視而曾大受歡迎，其最終被迪斯尼等公司起訴，也與此大有關聯：版權方起訴的重要理由，是谷阿莫在其電影尚在上映期間、市面上尚無合法的電子片源流出時就制作了相關解說視頻，其解說中包含了大量的劇透，導致版權方喪失了潛在票房，損害了其正當利益…．

　　雖然該案具體信息并未公開，我們仍可以找出一些合法制作影視解說視頻的關鍵點：（1）視頻來源應當合法；（2）越是在版權方獲益的關鍵時刻，如電影上映期間，電子版片源發布不久，主播制作的解說視頻應當越加注意，減少觀眾因了解作品細節降低興趣而影響票房的情況發生。同時，經典、成熟的影視作品，其劇情介紹往往易于從其他渠道獲得，版權方此時的商業利益也已經很少，短視頻劇情解說可能對其造成的商業影響也就很小。此外，越是評論性強的解說，也就越符合“介紹、評論某一作品或者說明某一問題”的本質，也就越不可能被認定為侵權。

　　不劇透+使用宣傳片，成為部分在上映期發布影評的創作者們的選擇

　　除此之外，自媒體短視頻中還常常包含他人的視頻片段或圖片（如鬼畜視頻），引述他人文字等，這些都涉及到對他人作品的使用是否合法的問題。與戲仿作品相比，此類視頻引用的他人作品比例通常較小，但仍然需要獲得他人授權或符合合理使用的原則。

• 如何合理地借鑒他人文學作品

　　除了通常意義上借用他人視頻、圖片等二次創作外，還有許多人并未直接采用他人的影視或圖片材料，而是通過自己的演繹，借鑒他人的文學作品的文字、情節或思路創作短視頻。其中最為極端的情況，也就是通常所說的借梗、洗稿。

　　所謂借梗，是指借鑒他人作品的情節或思路創作自己的視頻或文章，而洗稿是指對他人內容進行刪減篡改后形成自己的內容。

　　與使用他人影視作品一樣，未經允許使用他人的文學作品，如果不符合合理使用的原則，也會構成侵權。但與直接使用他人作品中的畫面不同，洗稿、抄襲者很少大篇幅地原封不動照搬某一作品的文字或情節，而是通過改編、變造或同時抄襲多個作品雜糅等方式花樣抄襲，這就導致判斷此類所謂的“借鑒”是否侵犯著作權存在相當大的模糊性。同時，文學創作的歷史源遠流長，在悠久的發展過程中，許多情節早已被前人發展，任何涉及到文學創作的人，都難免借鑒前人作品。即使一個人當真抄襲某人的作品，也往往可以舉出其他經典作品，以辯駁其并非抄襲該作品。

　　著作權法上有“法律只保護表達，不保護思想”的原則，抄襲他人表達構成侵權，而借鑒他人思想則不是。雖然有關思想和表達的區分標準莫衷一是，但通常認為思想包括觀念、理論等較為抽象的概念，而表達則包括有獨創性的情節、特定符號等更為具體的內容，通常而言，思想更加抽象，而表達更加具體。例如，當借梗者只是借鑒了他人作品較為抽象的創意時，通常并不構成侵權。又如，北京高級人民法院認為，對于綜藝節目而言，，綜藝節目是綜藝節目創意、流程、規則、技術規定、主持風格等多種元素的綜合體。其中，綜藝節目的模式屬于思想，不受《著作權法》的保護；其中的節目文字腳本、舞美設計、音樂等構成作品的，可以受《著作權法》的保護。因此，雖然許多人聲討他人抄襲、剽竊，此類手法往往不一定構成法律概念上的著作權侵權。

　　事實上，由于抄襲的主觀色彩極為明顯、且抄襲作品與原作相比一般為情節的相似，很少出現完全的相同，即使被認定為涉嫌抄襲，侵權方也往往以巧合、主觀上沒有抄襲故意等各種理由拒不承認，許多粉絲甚至對此種做法表示認同。在這種背景下，有關因持續抄襲而獲利的故事更是層出不窮。

　　然而， 此類招數在傳統媒體中可以獲得成功，并不代表短視頻創作者的也可以借鑒。在自媒體十分發達且泛娛樂化的今天，爭議或許能夠給一些人帶來更大的關注度，卻更可能導致大量粉絲迅速棄粉。就短視頻而言，由于許多短視頻創作者并不具備娛樂明星的運營能力，也并沒有明星們的吸粉能力。粉絲們對UP主等的喜歡，建立在作品而非話題之上，單純依靠短視頻維持其熱度的創作者，一旦內容本身出現紕漏，很可能因此衰落甚至被平臺銷號、全網封殺。同時，很多粉絲或十分擅長搜索、或對經典橋段十分熟悉并津津樂道，視頻內容存在洗稿或經常性地抄襲他人創意時，往往能迅速被其發現，并通過留言、吐槽等方式迅速傳播。因此，諸如洗稿、借梗等爭議事件的頻繁發生，雖然也許并不會導致UP主陷入法律糾紛，但往往會沖擊粉絲對其的認識，留下不可磨滅的黑歷史，給自己的后續發展造成重大障礙。

　　網站BiliOB觀測者上顯示的某UP主在爭議事件發生后的粉絲變化

　　此外，對于鼓勵創新的自媒體行業而言，雖然偶然性的創意類似或借鑒他人思想不可避免，邯鄲學步式地反復抄襲他人創意，即使不侵權，也只能維持其平庸，難以在眾多的UP主、主播中脫穎而出。因此，無論如何，依靠自己的獨特創意而非抄襲，對于所有有志于在短視頻行業長期經營的主播們而言，都是不二的選擇。

• 合理使用他人作品的核心—商業利益

　　以上我們討論了如何做到法律上的合理使用，但似乎并不符合當前短視頻領域的實際情況—幾乎在任何一個自媒體平臺中，都經常可以看到許多影視作品的片段或經典片段合集，但版權方往往并沒有主張其權利要求相關制作者或平臺刪稿。

　　不止沒有主張權利，版權方甚至親自下場

　　某種程度上，版權方對于大眾利用其視頻進行個性化改編或評論還抱著積極的態度—前提是沒有侵犯其商業利益。

　　Dota2 母公司Valve的上述說明，非常有代表性

　　上圖Valve公司的態度，也恰恰解釋了許多版權方做出放任或維權選擇的原因：對于版權方而言，最重要的是維護其商業利益。

　　UP主制作視頻往往純憑興趣，沒有太多的利益因素，公眾對其無償制作此類視頻分享通常持正面看法；同時，主播或UP主們的短視頻、尤其是有較知名度的UP主的短視頻，能夠有效增強原作品的受關注度，提高受眾對于作品的參與度，從而增加版權方的商業利益。在各類影視劇、自制劇、綜藝節目競爭激烈的當下，增加曝光度、好評率，對于節目方而言至關重要。某種程度上，當一檔節目或影視作品在所有自媒體平臺都難覓蹤跡，只能說明其受眾或者很少，或與自媒體無緣。

　　一個沒有周邊短視頻的作品，至少在宣傳上是失敗的

　　因此，出于維護自己形象以及商業利益的角度，版權方往往并不會過分苛求這些短視頻制作者。實際上，隨著移動網絡的興起，短視頻往往可以對作品宣傳起到很大的幫助作用，許多影視作品收視率或商業價值的提升，離不開喜愛該作品的UP主、主播們的大力宣傳。

　　“神劇”們之所以能夠持續維持關注度，短視頻、動圖等的貢獻功不可沒

　　與此同時，當短視頻直接侵犯版權方的商業利益，導致其銷量下滑、口碑變差、或短視頻制作者因制作視頻而獲得較大利益，版權方卻無法分利時，版權方便會更有動力去通過法律武器維護其合法權益。

　　總體而言，版權方對于短視頻作者通過其作品二次創作整體持較為容忍、甚至鼓勵的態度——其中，對于沒有商業利益的短視頻，版權方的容忍度通常更大。其次，正面推動原作品熱度、不影響甚至有利于原作品商業利益的短視頻，通常更加安全。

　　然而，這并不代表UP主們可以就此高枕無憂。因商業利益而容忍UP主使用作品的版權方，同樣可能最終為了商業利益而要求UP主承擔侵權責任，將創作的基石放在版權方的寬宏大度，無疑是十分危險的。對于所有視頻制作者而言，最好的選擇，還是能夠在法律的框架之內制作短視頻，獲取版權方的授權通常是最妥當的方式——雖然并不總是能夠成功。如果無法正常獲得授權，那在使用他人視頻時，也應依據合理使用原則制作視頻。

　　綜上，我們認為，對于短視頻制作者而言，在制作短視頻的時候正確使用他人作品十分重要。妥善處理可能造成爭議的問題，發揮創意制作吸引粉絲的獨特視頻，既是創造自身獨特價值的過程，也是所有專業UP主的應有之義。對于創作者而言，只有建立起對他人版權的較普遍尊重和保護，才能更好地保護自己的版權，維護自己的創作成果。

　　(本文作者介紹：北京和昶律師事務所是一家以刑事辯護和刑事風險防控為主的專業型、研究型律師事務所)