文/新浪財經意見領袖專欄作家 鄒佳銘

　　沉默不語的被告和巧舌如簧的律師，都是我們在這個不完美世界中的無奈選擇，使我們擁有這樣一個“唯一合理的生活世界”。

　　江西東昉律師事務所主任熊昕律師，接受一起涉嫌強奸案的辯護委托，在與當事人會見時，談話內容被隔壁房間的該案偵查人員全程監聽。后檢察機關根據該案犯罪嫌疑人和偵查人員的證言，起訴熊昕律師涉嫌辯護人偽造證據罪。

　　刑法第306條規定的辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據、妨害作證罪，自設立以來頗受詬病，在于它束縛了律師調查取證的權利，為“職業報復”埋下了伏筆。

　　毫無疑問的是，該罪指向的是辯護人向外調取物證、書證等客觀證據，或向證人取證的行為，并不涉及辯護人和他的委托人——犯罪嫌疑人或被告人兩者內部之間提供法律服務的行為。唯有此，才能為辯護律師與當事人之間建立充足的信任留有充分的空間。

　　所以，中國《刑事訴訟法》和《律師法》都明確規定，律師會見犯罪嫌疑人或被告人時不被監聽。聯合國《關于律師作用的基本原則》也明確規定：“各國政府應確認和尊重律師及其委托人之間在其專業關系內的所有聯系和磋商均屬保密性。”“遭逮捕、拘留或監禁所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯系協商。這種協商可以在執法人員看得見但聽不見的范圍內進行。”很明確，法律在此情況下介入是保證會見的秩序和安全，并不涉及談話內容。

　　對熊昕案提起公訴，意味著國家刑罰權的觸角將延伸到律師與當事人談話這一隱秘空間，這不僅僅是刑法第306條的擴張適用，更有摧毀辯護律師與當事人之間信任基礎的危險。潘多拉的盒子如若就此打開，說句可能聳人聽聞的話，有傾覆中國刑事辯護制度的危險。

　　這是因為，刑事辯護中的委托，某種程度上托付的是一個人或家庭中最重要的東西——生命、自由和財產，所以信任至關重要。這種沒有感情基礎的職業信任，主要依賴兩個方面：一方面律師為委托人保守秘密，即使該秘密涉及委托人之前或將要實施的犯罪（特定情況下例外）；另一方面，律師能站在委托人利益的立場，給予其充分的建議，幫助其作出選擇和決定。而這兩個條件得以實現的前提是，律師能夠暢所欲言，律師和委托人之間的談話不被監聽。

　　更進一步而言，法律不僅應為辯護人和委托人的秘密溝通創造條件，也應杜絕任何一方通過背信謀取利益的途徑，可能這種利益并不是現實的，而是背信行為的動機，但是這并不重要，重要的是法律不應為律師和當事人之間的背信創造條件。這體現在立法上：一方面，律師泄露當事人秘密不僅是違背職業倫理的行為，有的國家還將此規定為犯罪。另一方面，當事人不能舉報或者作證律師為其提供法律服務的行為涉嫌犯罪，因為法律規定這一行為具有保密性，任何披露這種行為的行為，都不是法律許可的。否則，從律師和當事人內部瓦解這種信任，保密權就形同虛設，刑事辯護制度也會因為缺少根基而土崩瓦解。

　　美國著名刑事辯護律師艾倫·德肖維茨說：“美國的司法制度建立在‘不說出’全部事實的基礎之上，律師的工作就是用一切合法手段來隱瞞‘全部事實’”。應該說，現代刑事訴訟制度就是建立在“不說出”基礎上，這就是被告人享有“不得強迫自證其罪” 的權利。英國思想家霍布斯認為，每個人都有按照自己愿意的方式，運用自己的力量，保全自己生命自由的權利，這是一種先于法律存在的自然權利。在現代刑事訴訟中，一個人在法院裁判他（她）構成犯罪之前，都是無罪的，即使他（她）在法庭上被公訴機關指控犯罪，除非自愿，否則沒有證明自己有罪的義務。當然，如果他自愿供述自己的罪行，法律應當給予其量刑獎勵。這就是德肖維茨所說的“‘不說出’全部事實的基礎”，也是無罪推定原則的當然結論，更是被告人作為與控方平等的刑事主體地位的體現。

　　熊昕案之所以成案，是因為中國司法實踐中還殘留“口供為王”的陳舊觀念，司法實踐中偵查階段存在的刑訊逼供、限制律師會見時向當事人出具共犯供述、庭審訊問時一再強調認罪態度等現象背后，都是此觀念作祟。無可否認，犯罪嫌疑人和被告人如實供述，有利于在最小司法成本的情況下，高效地查清案件事實。問題是，每一個人在被指控犯罪的境況下都有自保的本能，這是人之天性，所有的法律規定都不能違背人性。更重要的是，只要允許該義務存在，在秘密的偵查階段，偵查權就隨時可能突破法律的底線，以強迫的方式獲取最直接有效的犯罪嫌疑人或被告人的供述，則公民基本權利有被侵犯之虞。

　　法律在這種情況下，實際面臨兩難的選擇：強迫犯罪嫌疑人或被告人供述，可能引發刑訊逼供和冤家錯案；允許犯罪嫌疑人或被告人沉默，可能放縱罪犯。但是，“一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪。”所以，“不得強迫自證其罪”實際上是“兩害相權取其輕”之下的無奈選擇。“法治的威力，不在對違法犯罪的嚴懲，而在勸人相信那由法律的意象和分類構筑的世界乃是他能夠擁有的‘唯一合理的生活世界’”。“不得強迫自證其罪”并不是一個完美的制度，卻是在現實世界中相對合理且可行的制度。

　　以“‘不說出全部事實”為制度基礎，偵查人員動用刑訊逼供手段獲取犯罪嫌疑人供述的動機將大大減弱，公訴機關舉證證明被告人構成犯罪的責任將大大加強，被告人有權申辯、狡辯，乃至保持沉默。所以，沉默不語的被告正是他（她）行使權利的生動形象。我國刑事訴訟法第55條明確規定：“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處于刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”如果公訴機關有確鑿、充分的證據，即使被告人不認罪，并不影響對其定罪處罰。那么，即使熊昕律師引導或誘導犯罪嫌疑人翻供或者不認罪，也沒有實質意義。所以，熊昕案的問題不在于辯護律師做了什么，而在于偵查或公訴機關沒有做好什么。

　　美國哈佛大學法學院哈羅德·伯曼教授說： “真正偉大的律師必須是一個明智的顧問，當各種各樣的人由于各種各樣的生活危機而迫切需要聽取法律方面的意見時，他能為這些人提供冷靜的分析與建議。”如果律師在給出分析和建議時，法律要求他的意見不能讓當事人作出翻供或者不認罪的決定，他將瞻前顧后、寸步難行。且不同的當事人對同一意見的反映是完全不同的，那么，這個罪名就不是由律師的行為而是由當事人的主觀感受來決定的，這將置律師于萬劫不復的境地。

　　在此，我們不能回避的一個根本問題是，刑事訴訟的目的是什么？律師的作用是什么？刑事訴訟當然應該查清案件事實，這是公正裁判的基礎。但是，在司法實踐中，我們往往會遇到因為時間、記憶、技術等種種條件的限制，導致無法還原事實的窘境。如果我們執念于“真相”，國家權力隨時有被濫用的危險，律師在某種程度上，就是面對這一現實，為防止這種無處不在的危險而做出的制度設計。不論是在庭下為當事人提供建議，還是在庭上為當事人辯護，辯護律師都是為了平衡當事人和國家權力機關之間巨大的力量懸殊，因為“正義就是平等，但是平等并不等于正義。”為了防止出現冤案的最壞結果，法律必須容忍律師“用一切合法手段來隱瞞‘全部事實’”，但是，公訴機關可以舉一國之力來追訴犯罪。所以，正義，不是追訴的結果，而是過程。

　　查明“真相”是在刑事訴訟這個動態過程和個案的具體境況中實現的，也是可能根本無法實現的，在這個過程中，控辯審三方各司其職，律師的職責是維護當事人的權益，并在控辯對抗中，讓法庭“兼聽則明”，最大限度地查明案件事實。好的律師，正如其所言：“作為辯護律師，我曾經參與過無數案件的審理，但是從來沒有對我的委托人形成過關于他有罪還是無辜的個人看法。因為那不是我的工作，也不是我的功能，更不是我的責任。”所以，巧舌如簧的律師在任何國家都不是讓人喜歡的形象，卻是抵御國家權力必不可少的角色。

　　我們生活在一個不完美的現實世界，都面臨一些無奈的選擇，法律也是如此。沉默不語的被告和巧舌如簧的律師，都是我們在這個不完美世界中的無奈選擇，使我們擁有這樣一個“唯一合理的生活世界”。

　　(本文作者介紹：法學博士，牛津大學訪問學者，北京和昶律師事務所主任。)