文/新浪財經意見領袖專欄作家 肖颯

　　未來法律里“銷售”的概念會逐漸越來越寬；對于以鉆監管空子為創新方向的所謂金融創新將逐漸被給予負評價；對于涉眾金融里刑民交叉問題會逐漸更實際，以解決問題為導向。

　　近日，最高人民法院民二庭就《全國法院民商事審判工作會議紀要》向社會公開征求意見，其中，對于“關于金融消費者權益保護糾紛案件的審理”給出了指導性意見。

　　我們認為：該會議紀要對于互聯網平臺助貸、導流、銷售金融產品的業務將產生巨大影響，建議金融科技行業的從業企業和人員認真學習，了解民事法律責任。

　　第一、金融消費者“適當性”

　　100拆20組合：曾幾何時，有一種金融創新叫做把“適當性”拆分，也就是說如果某金融產品的起投金額為100萬，有心人將組織5名投資人每人支付20萬合力形成100萬來投資該金融產品以博取較高收益。

　　有心人從互聯網上公開募集或在“私募場合”口口相傳，這種做法顯然繞開了金融監管，在投資失敗后，風險承受能力不足的金融消費者往往產生怨恨情緒，不理性維權的事件有可能會一觸即發。

　　“賣者盡責、買者自負”是處理此類民商事案件的基本原則，但是，請注意這里的轉折十分強勢，賣方機構對金融消費者負有適當性義務，賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的，應當根據《合同法》第四十二條第三項之規定承擔賠償責任。

　　第二、誰是承擔責任的人

　　颯姐一眾助貸機構從業朋友留言，我們只是助貸，只是幫助，只是引流，我們不用承擔責任吧？呵呵，形勢比五年前已經發生了重大變化。

　　賣方機構未盡適當性義務，導致金融消費者在購買金融產品或者接受金融服務過程中遭受損失的，金融消費者既可以請求金融產品的發行人承擔賠償責任，也可以請求金融產品的銷售者承擔賠償責任，還可以請求金融產品的發行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任。

　　從颯姐辦案經驗看，通常金融消費者的律師會直接以發行人、銷售者（多個）為被告，訴請法院要求他們承擔連帶賠償責任。

　　助貸機構會說，我們也算是“銷售”嗎？從國際范圍看，發達國家對于“銷售”（sale）的解釋是廣義的，只要有“推介行為”則構成“實質銷售”。

　　在我國雖然現行法律對銷售的解釋并非廣義，但從現在的市場經濟環境看，我們很有可能在具體案件中實際上采取較為寬泛的解釋，不排除很快將出現類似判例，指導全國法院的審判工作。

　　第三、打官司就是打證據

　　多年法治節目的熏陶，中年人都知道一句話：打官司就是打證據，這話沒錯，在內行看門道，“打證據”的真正題眼是：讓誰舉證，舉證責任拋給誰，如果ta舉不出來，那就敗訴了。

　　有時候事實情況，原被告雙方都沒證據還原事實真相，法官把舉證責任給了誰，就意味著誰將面臨敗訴的風險。

　　聰明的讀者也許有了預感，是的，最重的舉證責任留給了賣方機構（我們認為含發行方、銷售方、大力推薦者等）。

　　在案件審理中，金融消費者承擔的舉證責任是：到底遭受了多少損失；而賣方機構承擔的舉證責任是：是否已經建立金融產品、服務的風險評估及相應管理制度、對金融消費者的風險認知、風險偏好、風險承受能力進行測試、向金融消費者告知產品、服務的收益和主要風險因素等相關證據，一旦其中之一舉證不能，則承擔敗訴風險。

　　第四、手寫“本人明確知悉可能存在本金損失風險”，不支持

　　敷衍，放眼望去，浮躁社會里最不缺的就是敷衍。人們總以為有一招制敵的辦法，一個條款就能保得萬年安全。

　　我們在為大型互聯網企業提供常年法律顧問服務時，經常十分苦惱，CEO和法務總監經常會希望我們做一套“完美的合同范本”。

　　其實，這是刻舟求劍的短視行為，麥克馬洪線我們外部律師確實可以幫忙構筑，用最先進的技術+最堅固的堡壘，然而，我們必須告訴客戶，風險總是從背后包抄過來的，總是在你打盹的時候不經意間深入了心臟。

　　要想擺脫舉證不能帶來的困難，在平時法律風險防控時就必須重視：告知說明義務。

　　我國法律采取的是“一般人標準”+“特殊情況”，也就是說確定一位金融消費者是否真正了解產品或服務的投資風險和收益的關鍵，應當根據產品的風險和金融消費者的實際狀況，綜合一般人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定告知說明義務。

　　第五、“要命”的預期收益率

　　關于到底能賠償多少錢，以什么為標準，本次征求意見的會議紀要也給給出了明確的“杠杠”：

　　（1）如果金融產品的合同文本中載明了預期收益率的，可以將該預期收益率作為計算利息損失的標準。

　　（2）合同文本以浮動區間的方式對預期收益率進行約定的，金融消費者請求按照預期收益率的上限作為利息損失計算標準，人民法院應當予以支持。

　　（3）合同文本中雖然沒有關于預期收益率的約定，但金融消費者能夠提供證據證明產品發行的廣告宣傳資料中載明了預期收益率的，應當將宣傳資料作為合同文本的組成部分。

　　（4）合同文本及廣告宣傳資料中均未約定預期收益率的，按照中國人民銀行發布的同期同類存款基準利率標準，確定損失賠償的數額。

　　第六、免責事由

　　利空消息之后，總要有點利好。因金融消費者故意提供虛假信息導致其購買產品或者接受服務不適當的，賣方可免責。

　　請注意，近期出現的案例是：金融消費者與推薦平臺的員工進行“暗操作”提供虛假證明材料，一同欺詐金融產品發行方以獲得購買資格。這種情況，我們認為發行方不應當承擔賠償責任。

　　賣方機構能夠舉證證明根據金融消費者的既往投資經驗、受教育程度等事實，適當性義務的違反并未影響金融消費者的自主決定的，對其關于應由金融消費者自負投資風險的訴訟理由，應當予以支持。

　　寫在最后

　　法律不是一塊石頭，也不是錨。法律是隨著經濟社會發展，將每個人的道德、價值、理念進行匯總，從而形成共識的“規矩”。

　　因此，在古代社會，三從四德就是法；在未來社會，機器人也許就是人。法律從來不是一成不變的，法律雖然滯后，但正義不會缺席。

　　我們可以預測，未來法律里“銷售”的概念會逐漸越來越寬；對于以鉆監管空子為創新方向的所謂金融創新將逐漸被給予負評價；對于涉眾金融里刑民交叉問題會逐漸更實際，以解決問題為導向。

　　因此，抱有天馬行空理想主義的創業人，一定要注意腳下的路是如何蜿蜒．．．．．．

　　(本文作者介紹：北京大成律師事務所執業律師，兼任北京市網貸協會法律顧問，主要從事互聯網金融法律工作。)