文/新浪財經意見領袖（微信公眾號kopleader）專欄作家 周浩

　　前不久，澎湃新聞報道一起以知識產權訴訟為手段敲詐勒索擬上市公司的案件。引發爭議的是，借助專利訴訟索要“和解費”的行為是專利維權還是“專利流氓”。

　　一、借專利訴訟之名“敲詐勒索”

　　2018年1月10日，高云（化名）被上海市公安局浦東分局刑事拘留。2018年8月24日，浦東新區人民檢察院向法院提起公訴，指控高云以非法占有為目的，強行索取公私財物，數額特別巨大，應以敲詐勒索罪追究其刑事責任。

　　據上海市公安局及上海市浦東新區人民檢察院消息，2009年起，高云用自己經營的公司，申請了六七百項專利，這些專利多數并未實際使用。其專利大都是模仿其他品牌，技術含量低，公司沒有實體業務，營收大部分來自訴訟的和解費。高云經搜索發現如果擬上市企業侵犯專利權，就會“借專利訴訟之名敲詐勒索”。2015年至2017年間，高云等人以此方法，向4家單位索取216.3萬元，實際得款116.3萬元。其中，最具典型的是，高云起訴A公司專利侵權，最終獲得了和解費。

　　2017年3月至7月，高云、高柏二人在A公司處于籌劃股票首次發行期間，利用二人控制的甲公司，以A公司侵犯甲公司專利權為由，多次發起訴訟、向證監會舉報A公司涉嫌侵權已被起訴的事實。A公司因擔心應訴影響上市進程，遂與甲公司簽定“專利實施許可”協議，以人民幣80萬元取得了甲公司所持有或控制的所有專利權和專利申請權的授權許可使用。2017年7月底，高云虛構此前已將甲公司名下另一專利獨家許可給乙公司（實際控制人是高云）使用的事實，伙同他人隱瞞上述真相，向北京知識產權法院對A公司提起專利侵權訴訟，并指使他人向中國證券監督管理委員會實名舉報，披露乙公司已經向A公司提起專利侵權訴訟一事，同時由高云與A公司面談。A公司與乙公司達成和解并支付80萬元。

　　二、問題的關鍵：專利維權還是敲詐勒索

　　檢方認定高云的行為構成敲詐勒索罪，理由是：2009年至案發，高云申請大量技術領域的專利，未實際使用卻通過上網搜索等途徑，尋找在生產經營中使用與其相似專利的單位，向法院提起專利權糾紛訴訟，以影響企業經營、上市、融資為要挾，與被訴方簽訂專利實施許可合同、和解協議等，迫使對方支付錢款，換取其撤訴或者不再主張權利。

　　歸結檢方的邏輯，可以看出，檢方指控高云構成敲詐勒索罪的理據在于：一是，高云申請大量技術專利，卻未實際使用；二是，借助專利權伺機起訴其他企業侵犯自身權利；三是，以影響企業上市、融資相要挾，要求對方支付錢款。我們知道，敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對他人實行威脅，索取數額較大的公私財物的行為。敲詐勒索罪的基本結構是：對他人實施威脅——對方產生恐懼心理——對方基于恐懼心理處分財產——行為人或者第三人獲得財產——被害人財產遭受損失。由此，以敲詐勒索罪的結構要件，檢視檢方的邏輯，最為關鍵的要看，高云是否享有合法權益；合法權益是否受到損害；高云是否具有非法占有目的，也就是要挾或者威脅企業的目的，是否在于占有非法利益。

　　首先，我們不難看出，即便高云未實際使用自有專利，高云享有專利權同樣不容置疑。因為《專利法》規定專利權自授權之日起取得，相反卻未規定專利權的享有與否要以專利權人的實際使用為準。況且，《專利法》規定，除外觀設計外，其他專利權都要具備新穎性、創造性和實用性。并且，專利權人通過申請取得技術專利，還要經過國務院專利行政部門審查批準。既然如此，高云取得專利權的情況下，其是否實際使用就是他個人的事情，顯然不影響專利權本身的權屬問題。

　　其次，其他企業實施高云的專利，應當與專利權人簽訂專利實施許可合同，取得專利權人的許可，否則便是侵犯專利權。《專利法》第十一條、第十二條規定的非常清楚，“任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利”；“任何單位或者個人實施他人專利的，應當與專利權人訂立實施許可合同，向專利權人支付專利使用費。被許可人無權允許合同規定以外的任何單位或者個人實施該專利”。回到本案中，其他企業未經專利權人許可，徑行實施專利，確是事實。那么，他們向專利權人支付對價就成為必然。

　　再次，提起專利訴訟，維護專利權人利益，是專利權保護的應有之義。《專利法》第六十條規定，“未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或者協商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴”。其他企業未經專利權人許可，貿然實施專利，已經侵犯了高云的專利權，高云自然享有提起訴訟的權利。至于，高云選擇在哪個時期提起訴訟，當然是專利權人的訴訟策略的選擇，不能成為苛責高云構成敲詐勒索罪的要件。雖然，《首次公開發行股票并上市管理辦法》規定，“發行人不得有下列影響持續盈利能力的情形：發行人在用的商標、專利、專有技術以及特許經營權等重要資產或技術的取得或者使用存在重大不利變化的風險”，但是發行人在用專利侵權在先，存在不利變化的風險也是其自己造成的，這又與專利權人何干。

　　在解決爭議過程中，雖然專利權人選擇企業處于風聲鶴唳的被動時期，使用了以舉報公司違法行為或者發起專利侵權訴訟相威脅的方法，要求過高，手段過激，但是權利人畢竟有據于自己被侵權，其目的具有正當性，不宜認定為敲詐勒索罪。

　　三、慎重認定敲詐勒索罪

　　專利權實際存在的情況下，以敲詐勒索罪追究專利權人的刑事責任，實則是以公權力介入私權糾紛，應當慎重對待。

　　第一，專利糾紛具有私權救濟途徑，公權力不宜介入。

　　TRIPS協議開宗明義的宣稱，專利權是無形財產權，是私權。既是私權，私人主體之間的糾紛便應當通過私權救濟途徑解決，不宜尋找公權力介入，從而免受侵權之憂。具體到專利訴訟中，侵權方存在多種救濟途徑，比如法釋〔2009〕21號《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十八條明文規定，侵權人若認為尚未侵犯他人專利權的，可以提出確認不侵犯知識產權之訴，要求法院作出裁判；《專利法》第六十五條規定的賠償損失數額抗辯，“侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支”。

　　第二，合法權利VS非法占有目的。

　　具有合法權利的情況下，權利人主張權利的方式，即便手段過激，主張過高，也難以認定其具有非法占有目的。敲詐勒索罪作為財產類犯罪，其規制的敲詐勒索行為，根本上必須具有非法占有他人財物的目的，也即沒有權利基礎的情況下，毫無依據的據為己有。值得注意的是，一定程度上表現為要挾或者威脅的方法，認定為敲詐勒索罪的比較常見。曾經沸沸揚揚的三聚氰胺事件中，“結石寶寶”的父親，因與奶粉企業交涉賠償問題，便被以敲詐勒索罪判有期徒刑5年。事后，經過長達多年的努力，廣東省高院再審認為，“從本案發生、發展的過程看，尚不能認定郭利的行為性質超出民事糾紛的范疇。現有證據不足以證明郭利具有非法占有他人財物的目的，也不足以證明郭利實施了敲詐勒索行為”。必須指出，前車之鑒，尚未走遠。權利人因權利受到損失與企業交涉賠償問題，即便數額過高或者具有一定的要挾意義，但是只要尚未超出民事糾紛的范疇，就不宜認定權利人具有非法占有目的。

　　第三，以公權力保護侵權方，尤為不妥。

　　侵犯他人專利權的情況下，卻堂而皇之的受到公權力庇佑，實在不妥。正與不正的對抗中，公權力的保護應當站在權利一方，而非侵權方，否則便違背了常情、常理，置個案正義于不顧。

　　未經專利權人許可實施專利，應當支付對價，即便這種對價是在權利人發起訴訟的過程中，以“和解費”的方式呈現。具體來說，侵犯他人在先權利，以“和解費”的名義支付對價當屬正當，除非權利不存在；其次，“和解費”的支出是侵權方的自我選擇，既然選擇了侵權，就應當為自己的風險買單；再次，“和解費”的支出，符合訴訟慣例，雙方既然達成一致，為避免訴累，選擇和解最為恰當，也更符合雙方目標的實現。

　　總而言之，面對權利糾紛，不能孤立的看問題。相反，要從整體上把握“敲詐勒索”行為，謹慎對待一定程度上的“要挾”，慎重認定敲詐勒索罪。

　　(本文作者介紹：執業于北京市煒衡律師事務所，聚焦于互聯網金融方面的刑事風險。)